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司法考试卷二刑法考点：作为与不作为
1.概念
作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。
2.不作为犯罪的分类
真正(纯正)不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
不真正(不纯正)不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
【特别提示】
1、真正的不作为犯源于刑法的明文规定，不存在是否违反罪刑法定的问题。但不真正不作为犯存在是否违反罪刑法定的问题。
2、刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。
3.作为与不作为的关系
(1)作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。
例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。
(2)作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。法律教育网例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
【特别提示】：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
【经典考题】甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案，下列哪一选项是正确的?
A.就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯
B.就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合C.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯
D.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合【破题要领】： 本题主要考核作为与不作为的判断与区分。
(1)就放火罪本身来说，其行为方式可以是作为的，也可以是不作为的。但就本案来说，甲家中停电而点蜡烛，这一行为本身是一个社会中立行为，跟犯罪没有关系。构成犯罪的是甲应当采取措施防止火灾而故意不采取防止措施的行为，这一行为方式属于不作为方式。A选项正确。
(2)如果说甲的放火罪行为是作为与不作为的结合，那么纵观本案，与作为相联系的行为只有点蜡烛的行为。但这一行为在刑法上并不是被禁止的行为，只是因为该行为，甲负有防止发生火灾的作为义务，换言之，作为先行行为的点蜡烛行为本身不是犯罪行为。相应地，不能说甲的行为属于作为与不作为的结合。B选项错误。
(3)就诈骗罪来说，其行为方式可以是作为的，也可以是不作为的。不作为的诈骗行为表现为：被骗人已经陷入处分财产的认识错误，行为人负有告诉对方真相的义务，但没有履行这一义务，而是通过自己的行为维持或者强化了对方的认识错误，从而使得对方基于该错误处分了财产。本案中，甲使用欺骗方法，向保险公司主动提出保险理赔(保险公司不会主动理赔)，致使保险公司产生错误认识，误认为自己应该理赔，进而处分了保险金。这一行为属于作为的表现方式。CD选项错误。
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