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司法考试一卷备考考点:识别

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  一、识别的概念

  在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程,由德国卡恩和法国巴丹同时发现。

  1、对有关法律事实识别

  定性、归类,例如某一项事实归不动产还是动产;属于合同总量还是侵权问题,属于人的行为能力问题还是行为方式有效性问题。

  2、对冲突规范本身识别

  适用不动产依不动产所在地法时,对不动产、侵权地为地等概念解释。

  二、识别的依据

  1、依法院地法识别说

  冲突规范是国内法,所使用的概念只能依其所属国家的国内法(即法院地法)来解释;由德国卡恩和法国巴丹倡导。

  2、依准据法识别说

  法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。

  3、个案识别说:德国克格尔主张。

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