2017年司法考试三卷《民事诉讼基础》试题一

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　　2017年司法考试三卷《民事诉讼基础》试题一

　　一、单选题：

　　1.甲乙合伙经营“利来”电器专用店，丙从“利来”电器专用店选购了一台冰箱，并由店员丁负责运送到丙家，途中冰箱跌落地上损坏。丙欲起诉要求赔偿，发现购买冰箱的发票上盖的是“禾木”公司的专用章。在这种情况下，丙应当以谁为被告? ( )

　　A 以“利来”电器专用店为被告

　　B 以“利来”电器专用店和“禾木”公司为共同被告

　　C 以甲、乙和“禾木”公司为共同被告

　　D 以店员丁为被告

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　民诉意见第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。这里字号只是在法律文书中登记，不能以字号作为被告。所以A、B项错误。民诉意见第45条规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。因此店员丁不是本案的被告，D项错误。民诉意见第52条规定，借用业务介绍倌、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中“利来”电器专用店在代表合同的发票上盖上了其他公司的印章，为了查明事实情况，应当列“禾木”公司为共同被告，C正确。

　　2.A市某邮政储蓄所和当地的一家快递公司签订合同，由其给客户传递文件。快递公司员工甲某由于疏忽，对客户乙的汇款单延误多日才送达，致使该汇单被寄回。后乙以储蓄所服务不尽职为由提起诉讼，要求赔偿损失。请问本案被告该如何确定? ( )

　　A 以该邮政储蓄所为被告

　　B 以管辖该储蓄所的上级邮政局为被告

　　C 以甲所在的快递公司为被告

　　D 以快递公司和上级邮政局为共同被告

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　根据民诉意见第41条的规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。邮政储蓄所并没有营业执照，因此没有诉讼主体资格，应以管辖该储蓄所的上级邮政局为被告，A项错误，根据民诉意见第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。本案中甲的延误行为应当首先由快递公司承担责任，而快递公司又是根据和储蓄所之间的合同为储蓄所服务的，是一种雇佣关系。储蓄所必须直接对客户负责。快递公司不能成为本案的被告，因此C、D错误，B项正确。

　　3.张大、张二、张三共同出资购买了一处房产。2001年，张大到深圳打工，期间张二和张三就房屋产权问题发生纠纷，起诉至人民法院。一审法院判决房屋为张三所有。张二不服二审判决，遂提起上诉。二审法院判决之前，张大得知这一消息，认为张二和张三侵犯了他的房屋所有权，因此向二审法院申请参加诉讼。则二审法院对于这种情况，应当：( )

　　A 将张大追加为有独立请求权的第三人，继续进行审理

　　B 裁定驳回张大参加诉讼的申请，告知其另行起诉;继续审理张二的上诉并作出判决

　　C 首先进行调解，如调解未果，则裁定发回一审法院重审

　　D 反复进行调解，直到调解达成协议为止

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　根据民诉意见第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

　　4.根据我国民事诉讼法的规定，下列表述错误的是：( )

　　A 人民法院对已为有效公证书所证明的事实，应当辨别真伪，审查确定其效力

　　B 人民法院收集调查证据，应由两人一同进行

　　C 当事人无争议但涉及第三人合法权益的事实，法院可以责令当事人提供有关证据

　　D 当事人拒绝陈述的，不影响人民法院适用证据认定案件事实

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　本题考查法院收集证据。根据民事证据规定第9条，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。因此法官也不用再对其证明力进行审查判断。根据民事证据规定第13条，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。

　　5.海滩公司将已经盖好公章的空白合同书交给个体工商户李某到外地联系业务，李某用该合同书与一百货公司签订购销合同一份。李某收到货物以后，并未按照合同约定将货款打人百货公司的账户，百货公司欲通过诉讼方式解决纠纷;则本案中，海滩公司的诉讼地位是：( )

　　A 第三人

　　B 被告

　　C 证人

　　D 与本案无关

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　本题中构成了李某的行为表见代理。根据民诉意见第52条规定，借用盖章的空白合同书的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此百货公司的起诉对象应当是海滩公司和李某，海滩公司也应当以被告身份参加诉讼。

　　6.甲、乙二人共同出资设立A公司，但尚未到工商行政管理部门登记注册。现该A公司在经营中同X公司发生合同纠纷，X公司欲起诉，则被告应当是：( )

　　A 甲、乙

　　B A公司

　　C 甲、乙和A公司

　　D 因为A公司尚未登记，因此X无权起诉

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　甲乙二人注册的公司尚未登记就参加经营活动，因此根据民诉意见第49条规定，应以直接责任人为当事人。

　　7.A厂生产的一批酱油由于香精投放过多，对人体有损害作用。报纸披露此消息后，购买过A厂生产的酱油的消费者纷纷欲起诉A厂，要求赔偿损失。某甲被推选为诉讼代表人参加诉讼。根据案情，判断以下哪项表述恰当?( )

　　A 甲若生病不能参加诉讼，法院可以指定一名诉讼代表人，继续审理

　　B 甲可以委托一至两人作为诉讼代理人，而无需征得被代表当事人的同意

　　C 丙丁若对甲的诉讼行为不满，可以自己参加诉讼

　　D 甲经超过半数原告方当事人同意，可以和A厂签订和解协议

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　更换诉讼代表人，应当由召集全体被代表人以推选协商等方式重新确定，而不是直接由法院指定，所以A错误。根据民诉意见第60条，人数确定的代表人诉讼，推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。本诉讼是人数不确定的代表人诉讼，因此丙丁不应自己参加诉讼，C错误。民诉法第54条规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须经被代表的当事人同意。达成和解等处分实体权利的行为必须征得全体当事人的同意，D错误。委托诉讼代理人的行为并非处分实体权利的行为，所以B正确。

　　8.王某系个体工商户，因为生意红火人手不足，所以雇佣李四为其打工。一日，丁某因为服装价格问题同李四发生争执，李四一怒之下将丁某打伤。则丁某若通过司法途径获得救济，被告应当是：( )

　　A 王某

　　B 李四

　　C 王某和李四

　　D 王某或李四

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　根据民诉意见第45条规定，个体工商户雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

　　9.在下列案件中，追加当事人的做法正确的是：( )

　　A 丙为甲乙间的借贷合同提供保证，没有约定保证的方式，在乙因甲拖延还款而起诉丙时，法院应当将甲追加为共同被告

　　B 甲和弟弟乙共居祖宅，甲在东屋，乙住西屋，共用天井和厨房。甲和丙结婚后约定财产共有，三年后因感情不和丙向甲提出离婚诉讼，法院追加乙为第三人

　　C 某网络公司开办注册会计师考试辅导班，该公司聘期了某学校某社团的研究生授课，上课费则由学生寄至该社团的帐户上。后报考学生与网络公司发生纠纷，诉其于法院，法院将某社团列为共同被告

　　D 某甲在乙个体经营的烤肉馆担任服务员，一次在换火时不慎将顾客丙烫伤。丙向法院起诉乙索赔，法院列甲为共同被告

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　追加当事人通常出现在共同诉讼和第三人的场合。是法院对私人之间诉讼的干预，法律和司法解释对此作出了规定。A项中的保证为连带责任保证，根据民诉意见第53条，债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。债权人享有选择权，所以A项错误。离婚牵涉到财产分割，而该祖屋由甲和乙共同共有，而甲和丙离婚后就甲所享有的房屋财产份额共同共有。甲和丙的房屋分割问题只有在解决了甲和乙之间的房屋分割问题之后才能解决，因此法院应当中止甲丙之间的财产分割审理，在处理完甲和乙之间的房屋分割问题之后再继续审理。乙不是本案的第三人也不是本案的共同诉讼人，所以B项错误。民诉意见第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。C项中某社团虽然和网络公司没有直接联系，但是由于出借了自己的帐户，因此法院应当追加其为共同诉讼人。民诉意见第45条规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。D项中甲不属于共同被告，法院不能追加。

　　10.北京红星公司因为产品质量问题而被消费者起诉至人民法院，在诉讼过程中，红星公司董事会召开特别会议，罢免了原董事长王五的职务，并重新任命张三为董事长。根据这一情况，下列判断中，符合法律规定的是：( )

　　A 因为红星公司撤换了法定代表人，因此诉讼应当重新进行，王五代表红星公司进行的诉讼行为无效

　　B 王五的诉讼行为有效，张三提供证明后，诉讼继续进行

　　C 张三无需向法院提供证明，即可接替王五进行诉讼

　　D 应当由王五和张三共同代表红星公司进行诉讼

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　根据民诉意见第39条规定，在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。

　　11.女青年王某被同事张某打伤，王某几次萌生起诉的念头，但都由于害怕报复而不敢向法院提起诉讼，邻居李某非常同情王某，想主动出来支持王某提起侵权赔偿之诉。当地妇联和王某所在单位得知情况后，也表示愿意支持王某起诉，王某打算聘请律师赵某作为诉讼代理人。此案中，支持起诉权可以由哪些主体行使?

　　A 王某所在单位

　　B 邻居李某

　　C 律师赵某

　　D 当地妇联

　　【答案】：A,D

　　【解析】：

　　根据民诉法第15条规定，支持起诉的主体是机关、团体、企业事业单位。公民个人不能作为支持起诉的主体，因此不能选BC。

　　12.下列哪些做法是错误的?

　　A 甲认为乙欠自己2000元，于是向自己的住所地法院申请支付令

　　B 甲与乙在签订的合同中，约定如有争议，由合同履行地丙地人民法院或合同签订地丁地法院管辖，后争议发生，甲向丁地法院起诉，法院根据管辖协议受理

　　C 甲首先向丙地人民法院申请财产保全，而后又在丙地起诉住所地在乙地的被告人乙

　　D 分住在上海市3个区的甲乙丙3人合伙进行经营，后与另一公民丁发生争议，丁向乙的住所地闸北区法院起诉该合伙组织

　　【答案】：A,B

　　【解析】：

　　根据民诉意见第27条债权人申请支付令，适用民事诉讼法第22条规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。因此A做法错误。第24条合同的双方当事人选择两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，因此B错误。第31条在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起，因此C正确。第17条对没有办事机构的公民合伙，合伙型联营体提起的诉讼，几个被告不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权，因此D正确。