2018年司法考试四卷案例分析题及答案第六套

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　　2018年司法考试四卷案例分析题及答案第六套

　　【案例一】

　　案情：某公司系转制成立的有限责任公司，股东15人。全体股东通过的公司章程规定，董事长为法定代表人。对董事长产生及变更办法，章程未作规定。股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会，董事会选举甲为董事长。

　　后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议，会议通过罢免甲董事长职务并解除其董事，选举乙为董事长的决议。乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请，经多次补正后该局受理其申请。

　　其后，该局以乙递交的申请，缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。

　　乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请，市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。

　　三人遂向法院起诉，并向法院提交了公司的章程、经过公证的临时股东会决议。

　　问题：

　　1.请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。

　　2.如市工商局维持了区工商分局的行政行为，请确定本案中的原告和被告，并说明理由。

　　3.如何确定本案的审理和裁判对象?如市工商局在行政复议中维持区工商分局的行为，有何不同?

　　4.法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况?如何处理?

　　5.《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求?

【参考答案】

　　1.公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。《公司法》规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。

　　公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登汜，公司不得擅自变更登记事项;公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。

　　[考点] 行政许可的概念

　　[解析] 本题是留给;考生一定的自由发挥空间的试题，让考生在遇到案例时能独立且自主地分析案例中的问题，而不是单向地沿着问题作答。同时，本题不只要求考生作出判断，更重要的是加以分析。而对于分析，只要考生的分析言之有理皆可。

　　对于公司的设立登记和变更登记，《公司法》有明确规定。本题要求考生分析公司的设立登记和变更登记的法律性质，有考生愿意从公司法而不是行政法角度加以分析，从不同角度分析问题应当是鼓励的，关键性问题是这一分析或者定性的意义。从整个案例的发展来看，本问并非只是理论问题，而是有实际意义的。案例进入行政复议和行政诉讼，实际意味着侧重于行政法问题，同时这一定性关系到法律适用。

　　根据《公司法》第6、7条，公司的设立登记的法律效力是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。根据《行政许可法》第12条，公司的设立登记符合《行政许可法》“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。

　　公司的变更登记指公司没立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。《公司法》第7条第3款规定：“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”对于变更登记目前主流的看法和做法是把它定性为行政许可，理由是出现变更情形公司应当依法办理变更登记，未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项;公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。符合《行政许可法》第2条对行政许可的界定.即“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。然而，另一意见认为是行政确认，理由是本题中变更登记申请变更法定代表人和董事，并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。如果按照这一意见，变更登记案件的审理不能适用《行政许可法》。

　　考生对于这些问题可以根据自己的认识和理解作答，只要言之有理均可。

　　2.乙、丙、丁为原告，被告为市工商局和区工商分局。本案中，针对区工商分局的决定：乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定，根据《行政诉讼法》第26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。行政诉讼法第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。

　　[考点] 原告的确认;被告的确认

　　[解析] 本题考查的是市工商局复议维持原决定后向法院起诉的原、被告的确定问题。此案的起因是乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请，该局申请不符合法律、法规规定为由作出登记驳回通知书，乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请，市工商局予以维持。《行政诉讼法》第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”因此，乙、丙、丁为原告。根据《行政诉讼法》26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。

　　3.本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。如果市工商局维持了区工商分局的行为，那么原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。

　　[考点] 行政诉讼的审查和裁判对象

　　[解析] 乙向区工商分局递交变更申请，该局以缺少相关材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。乙、丙、了三人向市工商局提出复议申清，市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。三人遂向法院起诉。因此，此种情形属于复议改变原行为的情形，复议机关市工商局为被告，复议机关的行为，即市工商局撤销区工商分局通知的行为为审理裁判对象。

　　如果市工商局维持了区工商分局的行为，根据行政诉讼法规定，市工商局和区工商分局为共同被告。《行政诉讼法》第79条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”故原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。

　　4。接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案;不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定;如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

　　[考点] 对起诉的审查和处理

　　[解析] 为解决行政诉讼立案难问题，行政诉讼法对法院接到起诉状后的处理作出明确规定。根据《行政诉讼法》第51条规定，主要有下列情形，处理的方式有所不同：对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案;不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定，裁定书应当载明不予立案的理由，原告对裁定不服的，可以提起上诉;对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案;起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

　　5.一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

　　[考点] 行政诉讼第一审判决

　　[解析] 《行政诉讼法》第80条规定：“人民法院对公开审理和不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”因此，本题的答案为一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

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