2018年司法考试二卷《刑法》考点：共同犯罪

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　　2018年司法考试二卷《刑法》考点：共同犯罪

　　一、构成要件

　　共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立必须符合以下条件：

　　(一)主体：必须是两人以上。

　　1.这里两人以上，既可以是两个以上的自然人，也可以是两个以上的单位，还可以是两个以上单位和自然人的结合。

　　2.如果是两个以上的自然人犯罪，我国传统观点认为，在自然人犯罪的情况下，要成立共同犯罪，必须至少有两人达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力;反之，如果虽然是两个以上的人共同实施犯罪，但其中，只有一个人达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，那么没有达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人犯罪的工具，属间接正犯，不成立共同犯罪。

　　但司法考试已经改变传统观点，认为没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由，因而不需要追究刑事责任，但达到了刑事责任年龄的人应当按照共同犯罪处理。

　　(12年)9.甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金)，将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的?(D)

　　A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪 B.甲与乙构成抢夺罪的共犯

　　C.乙不构成抢夺罪的间接正犯 D.乙成立抢夺罪的中止犯

　　(二)客观方面：必须有共同的行为。

　　这里共同的行为，既包括共同的实行行为，还包括帮助行为、教唆行为、组织行为，甚至是共谋的行为。

　　(08延)55.下列哪些情形成立共同犯罪?(ABCD)

　　A.甲与赵某共谋共同杀苏某，但赵某因病没有前往犯罪地点，由甲一人杀死苏某

　　(三)主观方面：必须有共同的故意。

　　共同的故意包括三项要求：

　　第一，都必须是故意的。两人都是过失不成立共犯;一人故意、一人过失也不成立共犯

　　第二，故意的内容必须相同。两个以上的人犯罪故意的内容完全不同，譬如，一人是杀人的故意，一人是盗窃的故意，不成立共犯。

　　第三，必须存在意思联络。故意的内容虽然相同，但没有意思联络的，也不成立共犯。

　　(10年)2.看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.甲主观上是过失，乙是故意 B.甲、乙是事前无通谋的共犯

　　C.甲构成私放在押人员罪 D.乙不构成脱逃罪

　　那么，成立共同犯罪，是否要求各共同犯罪人故意的内容完全相同呢?对此，理论上存在全部共同说和部分共同说之争。全部共同说认为，成立共同犯罪，必须故意的内容完全相同，如果故意的内容不完全相同，不成立共犯，应当对各犯罪人分别定罪量刑。部分共同说认为，各犯罪人故意的内容不完全相同，但是有部分相同的，在部分相同的范围内成立共犯。

　　我国刑法学界以前主流观点是全部共同说，现在主流观点是部分共同说。司法考试在2005年以前坚持全部共同说，现在坚持的是部分共同说，并且近年多次出题测试考生对部分共同说的掌握情况，因而建议大家按部分共同说掌握。

　　部分共同说认为，共同犯罪“部分相同”主要有以下几种情况：

　　1.两个以上的人意图实施的犯罪罪名相同，只是具体的时间、地点、方式等次要因素不同，不影响共同犯罪的成立。因为共同故意只要求在刑法的范围内相同，也即罪名相同或部分重合，不要求故意的形式与内容完全相同。如甲教唆乙在马路边抢劫，乙接受教唆后入户抢劫，成立共同犯罪，但甲与乙量刑幅度不同。

　　2.在法条竞合的情况下，一个人(一部分人)基于实施一般罪名的故意，另一个人(一部分人)基于实施特殊罪名的故意，在一般罪名的范围内成立共犯。如一般盗窃罪与盗窃枪支罪;为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪;一般诈骗罪与合同诈骗罪，等等。

　　3.两个以上的人意图实施的犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益，在重合的罪名的范围内成立共犯。如故意杀人罪包含故意伤害罪，绑架罪包含非法拘禁罪，强奸罪包含强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪包含抢夺罪，抢劫罪包含敲诈勒索罪，等等。

　　4.在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，实施转化行为的人按转化后的罪名定罪，没有实施转化行为的人按转化前的罪名定罪，两者就转化前的罪名成立共同犯罪。

　　例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，两人共同对丙实施暴力，导致丙死亡。这时，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪，并都对死亡结果承担刑事责任。但由于甲有杀人的故意，对甲应认定为故意杀人罪。

　　甲教唆乙破坏公用电信设施，乙破坏了军事通信设施，两人就破坏公用电信设施成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为破坏军事通信罪。

　　甲教唆乙在马路边抢劫，乙入户抢劫，就抢劫罪构成共犯。

　　(11年)55.关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的?(ABD)

　　A.甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯

　　B.乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯

　　C.丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任

　　D.丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任

　　(09年)7.甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包(内有现金一万元)一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪?(C)

　　A.甲、乙均构成抢夺罪 B.甲、乙均构成抢劫罪

　　C.甲构成抢劫罪，乙构成抢夺罪 D.甲构成故意伤害罪，乙构成抢夺罪

　　(07年四卷案例)陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自已10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说："赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了"。李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。