2018年司法考试二卷《刑法》习题答案：刑罚裁量

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　　2018年司法考试二卷《刑法》习题答案：刑罚裁量

　　【内容提要】

　　刑法裁量，简称量刑，是指法院对于犯罪分子依法裁量决定刑法的一种刑事审判活动。它在定罪的基础上，决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚和刑度，以及判处的刑罚是否必须立即执行。量刑对于实现刑法的任务、实现刑罚的目的、贯彻刑法基本原则和政策都具有重要的作用。

　　量刑应当坚持“以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳”的原则。贯彻以犯罪事实为根据的原则，必须查清犯罪事实，确定犯罪性质，分析犯罪情节，判断犯罪的社会危害程度。贯彻以刑事法律为准绳的原则，必须依照刑法分则对具体犯罪规定的量刑幅度，选择确定与犯罪分子的罪行相适应的刑种和刑期;依照刑法总则关于负担刑事责任的原则的规定，作出对犯罪分子是否从重、从轻、减轻或者免除处罚的决定;依照刑法总则关于各种刑罚方法和刑罚制度的适用对象与适用条件等的规定，适用各种刑罚方法与刑罚制度。

　　刑法裁量的情节，简称量刑情节，是指法院对犯罪分子裁量刑罚时，作为决定刑罚轻重或者免除处罚根据的各种事实情况。刑法裁量情节分为法定情节与酌定情节两类。法定情节是指刑法明文规定的，在量刑时必须予以考虑的情节。它可以分为总则情节与分则情节、应当情节与可以情节、从严情节(即从重处罚情节)与从宽情节(包括从轻、减轻、免除处罚情节)。从重处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚。从轻处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较轻的刑罚。减轻处罚，是指判处低于法定最低刑的刑罚。免除处罚，是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。酌定情节是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神和审判实际经验，在量刑时也需要酌情考虑的情节。这些情节包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间、地点、犯罪对象、犯罪分子的一贯表现和犯罪后的态度等。

　　累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。累犯分为一般累犯和危害国家安全罪累犯两类。一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子。其构成条件是：主观条件――前后罪都是故意犯罪;刑度条件――前罪的宣告刑是有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上的刑罚;时间条件――后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免(或者假释考验期满)以后5年以内。危害国家安全罪累犯是指犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。其构成条件是：前后罪都是危害国家安全罪;前罪被判处刑罚;后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免之后。对于累犯，应当从重处罚，不适用缓刑，不得假释。

　　自首分为一般自首和特别自首(准自首)。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;其中，犯罪较轻的，可以免除处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

　　立功分为一般立功与重大立功两种。一般立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。重大立功，是指犯罪分子揭发他人重大犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件的，或者阻止他人重大犯罪活动的，或者协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)的，或者对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。对于有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

　　数罪并罚是对一人所犯数罪的合并处罚。我国刑法中的数罪并罚，是指法院对一行为人在法定时间内所犯的数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则即刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。数罪并罚的原则包括并科原则(相加原则)、吸收原则、限制加重原则和折衷原则(综合原则)。我国刑法对数罪中有判处死刑或者无期徒刑的，采用吸收原则，即只执行一个死刑或者无期徒刑;对数罪中各罪被判处的刑罚均为有期徒刑、拘役或者管制的，采用限制加重原则，即在数刑的总和刑期以下、数刑中的最高刑期以上，酌情决定执行的刑罚，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年;对数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，即采用附加刑与主刑并科原则。我国刑法对适用数罪并罚规定了3种情况：一是判决宣告以前一人犯数罪的，根据前述数罪并罚的原则实行数罪并罚;判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的，数罪并罚的方法是“先并后减”，公式是：仍应执行的刑期=(前宣告刑+后宣告刑)-已执行的刑期;判决宣告以后刑罚执行完毕以前犯新罪的，数罪并罚的方法是“先减后并”，公式是：仍应执行的刑期=(前宣告刑-已执行的刑期)+后宣告刑[说明：这两个公式的加号表示根据前述数罪并罚的原则实行并罚，而不是数学上的简单相加]。

　　缓刑是附条件不执行原判主刑的刑罚制度。我国刑法中的缓刑，是指法院对被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内，如果不再犯新罪，未被发现漏罪，也没有违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定，原判刑罚就不再执行的制度。缓刑可以分为一般缓刑与特殊缓刑两种。一般缓刑应当具备3个条件：宣告刑为3年以下有期徒刑或者拘役;根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会;犯罪分子不是累犯。特殊缓刑又称战时缓刑，其条件是：适用的时间必须是在战时;适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人;适用的根据是对犯罪军人宣告缓刑没有现实危险。缓刑由公安机关考察。缓刑的考验期限：宣告刑为拘役的，为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月;宣告刑为有期徒刑的，为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑的效力：对一般缓刑而言，其效力只及于主刑，即如果不存在撤销缓刑的条件，只是不执行原判主刑，原判有附加刑的，附加刑仍须执行;对特殊缓刑而言，其效力及于罪与刑，即如果犯罪的军人确有立功表现，不但不执行原判刑罚，还可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。缓刑的撤销条件：在缓刑考验期内犯新罪的;在缓刑考验期内发现其判决宣告以前还有其他罪没有判决的;在缓刑考验期内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。