2018年国家司法考试《商法》试题及答案四

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　　2018年国家司法考试《商法》试题及答案四

　　1.2009年3月，周、吴、郑、王以普通合伙企业形式开办一家湘菜馆。2010年7月，吴某因车祸死亡，其妻欧某为唯一继承人。在下列哪些情形中，欧某不能通过继承的方式取得该合伙企业的普通合伙人资格?( )

　　A.吴某之父对欧某取得合伙人资格表示异议

　　B.合伙协议规定合伙人须具有国家一级厨师资格证，欧某不具有

　　C.郑某不愿意接纳欧某为合伙人

　　D.欧某因夫亡突遭打击，精神失常，经法院宣告为无民事行为能力人

　　【答案】BCD

　　【考点】普通合伙人的资格及财产份额继承问题

　　【解析】《合伙企业法》第五十条规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。

　　有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：

　　(一)继承人不愿意成为合伙人;

　　(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格;

　　(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

　　合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

　　选项A错误。吴某之父不是合伙人，其对欧某取得合伙人资格表示异议的，不影响欧某通过继承的方式取得该合伙企业的普通合伙人资格。

　　选项B正确。若合伙协议约定合伙人必须具有国家一级厨师资格证，而欧某不具有的，其不能取得该合伙企业的普通合伙人资格。

　　选项C正确。郑某是普通合伙人之一，其不同意欧某成为普通合伙人的，欧某不能取得该合伙企业的普通合伙人资格。

　　选项D正确。合伙人的继承人为无民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，但是不能成为普通合伙人。

　　2.中国海天公司与某国小宇公司准备成立一家中外合资经营企业，并签署了合资合同与章程，但海天公司迟迟未向主管机关报批。数月后，小宇公司因报批无望准备退出，但其为此次投资事宜已经花费70万元。根据中外合资经营企业法律的相关规定，下列哪些表述是正确的?( )

　　A.如最终未能获得审批机关的批准，则双方之间的合资合同为无效合同

　　B.拟成立的合资企业的组织形式可以是有限责任公司或有限合伙企业

　　C.小宇公司有权通过仲裁或者诉讼，请求海天公司按照合同约定履行报批义务

　　D.小宇公司可以请求海天公司赔偿其70万元的损失

　　【答案】CD(有争议)

　　【考点】中外合资经营企业的设立

　　【解析】选项A，《中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。据此可知，合营企业合同需要经审批机构批准后才生效，本题中的合资合同如最终没有经审批机关批准，则没有生效，为无效合同。因此，小宇公司也就无权依据合资合同的约定要求海天公司履行报批义务。

　　选项B错误。《中外合资经营企业法》第四条第一款规定，合营企业的形式为有限责任公司。据此可知，拟成立的合资企业的组织形式应是有限责任公司，不能是有限合伙企业。

　　选项C正确。《中外合资经营企业法实施条例》第九十七条规定，合营各方在解释或者履行合营企业协议、合同、章程时发生争议的，应当尽量通过友好协商或者调解解决。经过协商或者调解无效的，提请仲裁或者司法解决。

　　选项D正确。因海天公司迟迟未向主管机关报批，致使合营企业没能设立成功，小宇公司为此次投资事宜花费的70万元的费用，可以向海天公司请求赔偿。

　　3.2011年9月1日，某法院受理了湘江服装公司的破产申请并指定了管理人，管理人开始受理债权申报。下列哪些请求权属于可以申报的债权?( )

　　A.甲公司的设备余款给付请求权，但根据约定该余款的支付时间为2011年10月30日

　　B.乙公司请求湘江公司加工一批服装的合同履行请求权

　　C.丙银行的借款偿还请求权，但该借款已经设定财产抵押担保

　　D.当地税务机关对湘江公司作出的8万元行政处罚决定

　　【答案】AC

　　【考点】破产债权

　　【解析】选项A正确。《破产法》第四十六条第一款规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。甲公司的设备余款给付请求权，属于破产债权，虽然该债权未到期，但是在破产申请受理时视为到期，甲公司可以就此向管理人申报债权。

　　选项B错误。《破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。据此可知，法院在受理湘江服装公司的破产申请后，管理人对破产申请受理前与乙公司成立但目前还未履行完毕的服装加工合同，有权决定解除或继续履行。乙公司无权单方请求湘江公司继续履行，因而该请求也不属于破产债权。

　　选项C正确。《破产法》第五十九条第三款规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。据此可知，对债务人的特定财产享有担保权的债权，依然属于破产债权，可以向管理人进行申报。

　　选项D错误。对债务人的罚款等财产性行政处罚，不得申报。在企业破产清算的情况下，债务人财产最终将归属于债权人，此时若执行对债务人的财产性行政处罚，事实上处罚的是债权人，这样既不能达到行政处罚的目的，又损害了债权人的合法权益。但是，在破产程序终结后，如果债务人因重整或和解继续存续，处罚机关可以根据情况，决定是否执行原来的处罚决定。

　　4.潇湘公司为支付货款向楚天公司开具一张金额为20万元的银行承兑汇票，付款银行为甲银行。潇湘公司收到楚天公司货物后发现有质量问题，立即通知甲银行停止付款。另外，楚天公司尚欠甲银行贷款30万元未清偿。下列哪些说法是错误的?( )(2011年卷三多选第74题)

　　A.该汇票须经甲银行承兑后才发生付款效力

　　B.根据票据的无因性原理，甲银行不得以楚天公司尚欠其贷款未还为由拒绝付款

　　C.如甲银行在接到潇湘公司通知后仍向楚天公司付款，由此造成的损失甲银行应承担责任

　　D.潇湘公司有权以货物质量瑕疵为由请求甲银行停止付款

　　【答案】BCD

　　【考点】票据的无因性、票据行为

　　【解析】选项A说法正确。《票据法》第三十八条规定，承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。第四十四条规定，付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。本题中，潇湘公司签发的是银行承兑汇票，该汇票只有经甲银行承兑后才发生付款的效力。

　　选项B说法错误。《票据法》第十三条第二款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本题中，甲银行与楚天公司有直接债权债务关系，楚天公司尚欠甲银行贷款30万元未清偿，甲银行可以以此为由进行抗辩。

　　选项C说法错误。根据票据的无因性，即使票据原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力。另外，付款人在进行付款时，只需对所提示的票据进行形式审查，并无实质审查义务。付款人在履行法定审查义务后进行的付款是有效付款，即使发生错付，亦可善意免责。

　　选项D说法错误。票据是无因证券，票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利仅以持有符合票据法规定的有效票据为必要。至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力。因此，在本题中，即便楚天公司交付的货物存在质量问题，潇湘公司也无权以此为由请求甲银行停止付款。

　　5.依据《保险法》规定，保险合同成立后，保险人原则上不得解除合同。下列哪些情形下保险人可以解除合同?( )(2011年卷三多选第75题)

　　A.人身保险中投保人在交纳首期保险费后未按期交纳后续保费

　　B.投保人虚报被保险人年龄，保险合同成立已1年6个月

　　C.投保人在投保时故意未告知投保汽车曾遇严重交通事故致发动机受损的事实

　　D.投保人未履行对保险标的安全维护之责任

　　【答案】BCD

　　【考点】保险合同的解除

　　【解析】选项A错误。《保险法》第三十六条规定，合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。被保险人在前款规定期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。第三十七条规定，合同效力依照本法第三十六条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满二年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。保险人依照前款规定解除合同的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。据此可知，人身保险中投保人在交纳首期保险费后未按期交纳后续保费的，保险人不可以立即解除保险合同。

　　选项B正确。《保险法》第三十二条第一款规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。第十六条第三款规定，前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。该条第六款规定，保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。据此可知，投保人虚报被保险人年龄，保险人在订立合同时不知道且保险合同成立未超过二年的，保险人可以解除合同。

　　选项C正确。《保险法》第十六条第二款规定，投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。

　　选项D正确。《保险法》第五十一条第三款规定，投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。

　　6.某合伙组织起字号为“兴达商行”，其中甲出资60%，乙、丙各出资20%，甲被推举为负责人。在与兴达商行的债务人丁的一场诉讼中，甲未与乙、丙商量而放弃兴达商行对丁的债权5万元，乙、丙知道后表示反对。甲放弃债权的行为的效力应如何认定?

　　A.是有效行为

　　B.是无效行为

　　C.是可撤销行为

　　D.是效力未定行为

　　答案：A

　　解析：执行合伙事务的合伙人，对外代表合伙组织，其执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。故选A.

　　7.乙公司在与甲公司交易中获金额为300万元的汇票一张，付款人为丙公司。乙公司请求承兑时，丙公司在汇票上签注：“承兑。甲公司款到后支付。”下列关于丙公司付款责任的表述哪个是正确的?

　　A.丙公司已经承兑，应承担付款责任

　　B.应视为丙公司拒绝承兑，丙公司不承担付款责任

　　C.甲公司给丙公司付款后，丙公司才承担付款责任

　　D.按甲公司给丙公司付款的多少确定丙公司应承担的付款责任

　　答案：B

　　解析：根据《票据法》第43条规定，付款人承兑汇票，不得附有条件;承兑附有条件的，视为拒绝承兑。故选B.

　　8.陈某将自己的轿车投保于保险公司。一日，其车被房东之子(未成年)损坏，花去修理费1500元。陈遂与房东达成协议：房东免收陈某2个月房租1300元，陈不再要求房东赔偿修车费。后陈某将该次事故报保险公司要求索赔。在此情形下，以下哪一个判断是正确的?

　　A.保险公司应赔偿1500元

　　B.保险公司应赔偿200元

　　C.保险公司应赔偿1300元

　　D.保险公司不再承担赔偿责任

　　答案：D

　　解析：根据《保险法》第46条：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。” 故选D.

　　9.下列所作的各种关于公司的分类，哪一种是以公司的信用基础为标准的分类?

　　A.总公司与分公司

　　B.母公司与子公司

　　C.人合公司与资合公司

　　D.封闭式公司与开放式公司

　　答案：C

　　解析：A、B项是以公司之间的关系为标准分类。D项是以股份转让方式为标准分类。C项符合题意。

　　10.某外国公司在向我国政府申请设立外资企业时，存在以下情况，请问其中哪一项违反了我国法律的规定?

　　A.该外资企业由申请人独家出资设立

　　B.申请人要求将该外资企业登记为有限责任公司

　　C.申请人声明该外资企业将采用先进技术和设备，但其产品仅有40%出口

　　D.申请人声明该外资企业的各项保险将向中国境外的保险公司投保

　　答案：D

　　解析：外资企业的全部资本是由外国投资者投资的，外国投资者可以是公司、企业以及其他经济组织或者个人。外资企业的组织形式一般为有限责任公司，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限，外资企业以其全部资产对其债务承担责任。故A、B项正确。设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，国家鼓励举办产品出口或者技术先进外资企业。但没有具体的比例要求，故C正确。D依《外资企业法》第16条规定，外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。故D错误，选D.