2018年司法考试四卷综合试题答案一

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　　2018年司法考试四卷综合试题答案一

　　一、简答题

　　1.简述行政主体的概念及其特征。

　　2.简述行政行为的一般效力。

　　3.简述行政赔偿义务机关的几种情形。

　　4.简述行政复议不能受理的案件范围。

　　【参考答案】

　　1.行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。其具有以下特征：(1)它是享有行政权的组织。依法享有行政权是行政主体所必定具有的特征。(2)行政主体能够以自己的名义行使行政权。能够以自己的名义行使依法拥有的行政权是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的主要标准。(3)行政主体能独立承担因以自己的名义行使行政权所产生的相应法律责任，某组 织仅仅行使国家行政权，实施国家行政管理活动，如不承担因此而产生的相应法律责任，则不是行政主体。

　　2.行政行为一旦成立便对行政相对方和行政主体等产生法律上的约束力。每项行政行为的法律效力，视其行为所依据的法律规范、所针对的行政事项及其内容等方面的不同而不尽相同。但一般来看，行政行为都具有以下效力：(1)公定力，即行政主体作出的行政行为不论合法还是违法都推定为合法有效，相关的当事人都应当予以遵守和服从。(2)拘束力，包括对行政相对方和行政主体等方面均受其拘束。(3)确定力，即有效成立的行政行为具有不可变更力和不可争辩力。(4)执行力，是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，行政行为所具有的上述效力，是根据其性质从理论上对其所作的概括。

　　3.行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务，接受行政赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼程序的行政机关。行政赔偿义务机关主要有以下几种情形：

　　(1)行政机关为赔偿义务机关。行政机关和行政机关工作人 员在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，该行政机关或该工作人员所在的行政机关为赔偿义务机关。

　　(2)共同赔偿义务机关。两个以上行政机关共同实施违法行政行为造成行政相对方合法权益损害的，共同实施违法行政行为的行政机关为共同赔偿义务机关。共同赔偿义务机关负连带行政赔偿责任，赔偿请求人可向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。

　　(3)法律、法规授权的组织。法律、法规授权的组织在行使被授予的行政职权时，侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，该被授权的组织为赔偿义务机关。

　　(4)委托的行政机关。受行政机关委托的组织或个人在行使受委托的行政权力侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

　　(5)行政赔偿义务机关被撤销后的责任承担。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

　　(6)经复议后的赔偿义务机关。经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

　　4.根据行政复议条例的规定，公民、法人和其他组织对下列事项不服，不能申请复议，即不属于行政复议受案范围的事项有：(1)对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的; (2)对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服的;(3)对民事纠纷的仲裁、调解或者处理不服的(但是行政机关对土地、矿产、森林等资源所有权或使用权归属的处理决定除外);(4)对国防、外交等国家行为不服的。

　　二、论述题

　　1.论行政法的基本原则。

　　2.论行政立法的原则。

　　3.论制定其他规范性文件的作用。

　　4.论行政复议原则。

　　【参考答案】

　　1.行政法的基本原则即行政法治原则，它是贯穿于行政法关系之中，指导行政法的制定与实施的根本原理或基本准则，具有不可替代的非常重要的作用。行政法治原则作为法治原则在行政法上的反映，涵盖了对行政法主体的所有要求，对行政主体的要求可概括为依法行政，对其他行政法主体的要求则是必须守法，依法监督行政行为等。

　　行政法治原则可具体分解为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。

　　行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，它是行政法治原则的重要组成部分，其具体内容和要求是：(1)行政职权必须基于法律的授予才能存在，任何没有法律根据的职权都不应存在。(2)行政职权必须依据法律行使，即要求行政主体在行使行政职权时既不能违反实体行政法规范，也不能违反程序行政法规范，不履行或拖延履行法定职责，要承担相应的法律责任。(3)行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律要旨，依法定程序进行。(4)要依法对行政行为进行监督。以上四方面的内容与要求构成一个有机统一体，不可分离。行政合法性原则在行政法中具有不可替代的作用，可以说，任何一个推行法治的国家，合法性原则都是其行政法律制度的重要原则。

　　行政合理性原则是行政法治原则的又一重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，它产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。合理性原则作为一个普遍适用的行政法原则，有以下具体内容和要求：(1)行政行为的动机应符合立法目的;(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑相关因素;(3)平等适用行政法规范，不因时因地因人而变; (4)符合自然规律，如符合法定的“合理采伐林木”、“合理利用土地”等;(5)符合社会道德，如职业道德、社会公德等。合理性原则既有利于保障行政权的合法行使，又有利于维护公民、法人或其他组织的利益。

　　应急性原则是现代行政法治原则的重要而又特殊的内容，是指在某些特殊的紧急情况下，如战争、内乱、自然灾害等，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施。它是合法性原则的例外，但是，它并非排斥法律控制。不受任何限制的行政应急权力是同样为行政法治原则所不容许的。一般来说，行政应急权力的行使必须符合下列条件： (1)存在明确无误的已经发生的紧急危险;(2)非法定机关一般不得行使，除非有权机关事后予以追认; (3)行政机关作出应急行为必须接受权力机关的监督;(4)应急权力的行使应该适当，将负面损害控制在最小的程度与范围内。可见，行政应急性原则并没有脱离行政法治原则，而是行政法治原则的特殊的重要的内容。

　　2.行政立法原则是贯穿行政立法的始终，对行政立法起指导作用的基本原则。根据我国法律理论并结合行政立法实践，行政立法应当遵循下列原则：

　　第一，依法立法原则。 “依法”中的法主要指宪法、法律，但也包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。总之，低层级的立法不得与高层级的立法相抵触。依法立法包含以下含义：(1)依据宪法和组织法规定的权限立法，且享有行政立法权的行政机关只能在其职权管辖范围内的事务或在权力机关授权的特定范围内的事项进行立法;(2)行政立法的内容不得与法律、法规的有关规定相抵触;(3)依据法律、法规规定的程序立法;(4)行政紧急立法权的行使必须符合宪法所设定的紧急状态条件。

　　第二，民主立法原则，是指行政机关依照法律规定进行立法时，应通过各种方式听取各方面的意见，保证民众广泛地参与行政立法。它包括以下几个方面内容：(1)行政立法草案应提前公布，或通过其他途径让人民群众尤其是利害关系人了解并发表意见;(2)行政立法机关必须听取人民群众的意见;(3)对群众意见认真对待，并将处理结果公布于众;(4)设置专门的行政立法咨询程序，对特别重要的行政立法进行专门咨询，并作为必经程序;(5)违反民主立法原则的行政立法应视为无效。

　　第三，加强管理与增进权益相协调原则或日平衡原则。行政立法的实质就是对权力(利)的分配，每一次进行行政立法时，要平衡好各方面的利益，其中最重要的是正确处理好行政权与公民权利的关系，既要为国家行政管理活动提供具体的有效的法律依据，保障行政权能合法有效行使，又要注意保护公民的合法权益，力争达到二者在立法上的平衡。

　　3.制定其他规范性文件的活动在实践中大量存在，从加强和健全行政法制的角度来看，有其合理性和必然性。无论是过去还是现在，行政机关制定的其他规范性文件都已经和正在发挥着不可忽视的作用。这些作用主要体现在：(1)有利于规范政府行为，加强和完善我国各级政府的行政法制工作。制定其他规范性文件就其作用而言，实际上是为执行法律、法规、规章而制定，同时它又是有权行政机关作出的一种抽象行政行为，各级人民政 府都必须同时采取抽象行政行为与具体行政行为两种手段，缺一不可。(2)有利于提高政府机关的行政效率，及时解决行政管理过程中出现的新问题。其他规范性文件灵敏度高、针对性强，是能够及时适应新环境、新问题，以弥补行政法规、规章欠缺的更为详细的办法与手段，从而提高行政效率，据以解决新问题。(3)有利于完善和促进我国行政立法工作。现代社会的急速发展可能随时出现新的行政关系亟待调整，制定其他规范性文件便非常适应，待这种关系稳定成熟后，其他规范性文件便上升为行政 法规或规章，既能适应法制社会的发展需要又能起到拾遗补缺的作用。(4)有利于调动和发挥地方各级人民政府及其所属部门的积极性。国家行政机关依其法定职权和程序制定其他规范性文件，可以“因地制宜，因时制宜”，挖掘潜力，采取灵活、多样的办法进行行政管理，依“法”行政。

　　4.根据行政复议法的规定，行政复议的原则主要有：

　　第一，行政复议应当合法、及时、准确和便民的原则。该原则是贯穿于行政复议的全过程和各个方面的基本原则，它包括以下四个方面的内容：(1)合法原则。即履行行政复议职责的行政机关，必须严格地按照宪法和法律所规定的职责权限，根据事实，以法律为准绳，对申请复议的具体行政行为，按法定程序进行审查，并根据审查的不同情况依法作出不同的复议决定。(2)及时原则。即履行行政复议职责的行政机关应当及时受理应该受理的复议申请，抓紧进行审理复议案件的各项工作，从而及时作出复议决定，并对复议当事人不服复议裁决的情况及时予以处理。及时原则是提高行政效率的保证。(3)准确原则。即行政复议机关在审理复议案件时，应当准确地查明作出具体行政行为的事实真相和对相对方合法权益的侵犯情况，对事实作出准确的定性，并准确地适用相应的法律。(4)便民原则，即行政复议机关应当尽可能地为申请人提供便利条件，使其在尽量节省费用、时间与精力的情况下充分地行使复议申请权。

　　第二，除此之外，行政复议还应遵守以下原则：

　　(1)行政复议机关依法独立行使行政复议权的原则。该原则包括以下三个方面要求：①行政复议权只能由法律、法规规定的国家行政机关专门享有，其他机关不享有行政复议权;②行政复议机关必须严格依照法律、法规的规定行使行政复议权;③行政复议机关在其法定职权范围内，依法独立行使行政复议权，不受任何非法干涉。

　　(2)一级复议原则。由于在通常情况下行政复议并非最后的行政救济手段，因此，行政复议采取一级复议制，即对具体行政行为的复议，以上一级国家行政机关的复议决定为终局决定，复议决定书下达后申请人不得再向上级国家行政机关申请复议。

　　(3)对具体行政行为是否合法和适当进行审查的原则。在行政复议中，复议机关既要对具体行政行为的合法性进行审查，又要对它的适当性(合理性)进行审查，两方面同时进行，从而达到监督作出具体行政行为的国家行政机关依法行政的目的。

　　(4)不适用调解原则。在行政复议中，复议机关对具体行政行为的合法性与适当性只作出肯定的或否定的判断，不能让行政争议双方自行协商解决，也不能在争议双方之间进行调解。

　　(5)书面复议原则。这是行政复议区别于其他行政法律纠纷处理手段的一个显著特点，即在行政复议中，复议机关一般只对复议案件的书面材料进行审理，从而简化程序，减轻行政争议双方当事人的负担。但行政复议条例规定在某些情况下，复议机关认为必要时，可以采取其他方式审理复议案件。