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2018年司法考试案例分析：未载明时间的产品宣传册亦可构成现有设计抗辩
【案情回放】
原告海斯曼公司是名称为“跑步机(HSM-T09B2)”(专利号：ZL2016 3 0134728.3)的外观设计专利的权利人。2017年4月6日、4月12日，原告分别对被告康瑞达公司的官方网站及该公司在阿里巴巴国际站的销售网站向公证处申请网页公证;并于同年4月17日向法院申请诉前证据保全，法院根据原告申请采取诉前证据保全措施，到被告公司查扣了涉案侵权产品。原告认为被告构成专利侵权，请求法院判令被告停止侵权，并赔偿经济损失10万元。立案后，原告向法院提出财产保金申请。宁波市中级人民法院经审理认为：原告海斯曼公司系涉案专利权利人，该专利合法有效，应受法律保护。庭审中，被告康瑞达公司认可被诉侵权设计落入原告专利保护范围，认可被控侵权产品的制造、销售、许诺销售，并提交了三份产品宣传册作为现有设计的对比文件，上述宣传册均未载明时间。结合宣传册记载的内容、被告的工商变更登记情况、与案外人的房屋租赁合同及支付给案外人员工的款项，以及宣传册中被告现住所地照片、被告工商登记、2015年10月某设计工作室确认稿等，可以认定涉案产品宣传册的印制时间早于涉案专利申请日，被告的现有设计抗辩成立，被诉侵权产品不构成侵权。遂判决：驳回原告诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，判决现已生效。
【不同观点】
本案争议焦点主要集中于，以未载明时间的产品宣传册进行现有设计抗辩是否成立，即涉案产品图片是否在专利申请日前已经通过涉案产品宣传册为公众所知。
第一种观点认为，专利法第二十二条规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”未载明时间的宣传册无法确定印制、公开日期，无法证明是否在申请日之前为国内外公众所知，不应作为被告现有设计抗辩的依据。
第二种观点认为，可通过提交司法鉴定的途径确定宣传册的印制、公布时间，并依据具体的鉴定结果判断相应的现有设计抗辩能否成立。
第三种观点认为，鉴于司法鉴定具有耗时久、成本高的缺点，为提升诉讼效率，实现诉讼经济和司法便民的目标，个案中不宜过于频繁地使用司法鉴定手段。况且，目前的司法鉴定从技术上还不能十分精确地确认纸质宣传册的印制时间。那么，在不宜直接采信未载明时间的产品宣传册的情况下，应该结合全案证据加以综合考量，推断出宣传册的印发时间，在此基础上形成关于被告现有设计抗辩是否成立的判断。具体来说，应结合相应的宣传册是否系孤证、能否与其他间接证据相互印证进而形成完整的证据链、对方当事人是否提出反证等因素,并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的高度可能性证明标准综合判定。本案中，结合被告提交的产品宣传册记载的内容、康博瑞公司的工商变更登记情况、与案外人的房屋租赁合同及支付给案外人员工的款项，以及另一本宣传册中被告现住所地照片、被告工商登记、2015年10月某设计工作室确认稿及被告2016年产品宣传册等相关证据，可以认定宣传册发放时间早于原告涉案专利申请日，这两本产品宣传册可以作为本案现有设计抗辩。
【法官回应】
未载明时间的产品宣传册可否构成现有设计抗辩应结合全案证据考量
宣传册虽未载明时间，但法官可结合全案证据进行综合判定。而且，产品宣传册的内容用途决定其并非面向内部，在对方当事人未举证其发放对象限定为特殊群体之时，法官可根据经验法则，推定其发放范围为不特定的公众，从而形成关于被告现有设计抗辩是否成立的判断。
一、结合产品宣传册的内容用途及具体产品等判断其发放范围
产品宣传册是企业最直观、最形象、最有效的对外宣传形式之一。宣传册通常以纸质材料为载体，通过合理调动与配置文字、图片、色彩等个体元素，完美地展示企业产品的各种特性，为用户提供详尽的产品信息，以达到实用价值最大化的效果。为了实现上述目标，企业往往会依据自身的经营规模和相应的目标群体确定具体的发放对象和范围。因此，产品宣传册自诞生之日起，就不是面向企业员工等内部群体的。当然，也不排除部分产品的供应对象较为固定或者特殊，故其宣传册的发放对象被限定为少量群体。对此，需由当事人提交相应的经营数据等予以证实，或由法官结合常识、经验和法理逻辑进行判断。在对方当事人未举证产品宣传册的发放对象被限定为特殊群体之时，可推定其发放对象为不特定的公众，并在此基础上形成关于被告现有设计抗辩是否成立的判断。被诉侵权产品为跑步机，不属于特定产品，故其产品宣传册的发放范围是目标客户及潜在客户等不特定的群体，在对方当事人未提交反证的情形下，可以认定其自发放之日起已面向不特定的公众公开。
二、综合全案证据判断产品宣传册的印制、公布时间
本案被告提供的第一本产品广告册封面印有“Ningbo Kangborui Electrical Appliance Co. Ltd.”，第二页厂房上有“康博瑞电器”招牌，后印有康博瑞公司的中文拼音及英文地址。因康博瑞公司与被告康瑞达公司系关联企业，结合被告提供的康博瑞公司工商变更登记情况及其与案外人的厂房租赁合同、康博瑞公司支付给案外人的款项，可以证明法院诉前证据保全中扣押的康博瑞公司产品宣传册印制时间应为该公司地址变更(即2014年7月30日)之前，该时间早于原告涉案专利申请日。该本产品宣传册可支持本案现有设计抗辩。关于被告所述其2015年的产品宣传册，结合该宣传册第二页即被告现住所地照片、被告工商登记、2015年10月13日某设计工作室确认稿及被告2016年产品宣传册，综合各类间接证据形成完整的证据链，可据此认定该宣传册印发时间为2015年，早于原告涉案专利申请日2016年4月8日，本案现有设计抗辩因此成立。
三、权利人不提供专利权评价报告的影响
法院于立案同日书面告知原告提供涉案专利的评价报告。原告回函认为涉案专利系其独立设计研发，故不提供涉案专利的评价报告。法院综合考量了采取临时救济措施的必要性、权利人的胜诉可能性等因素后，告知原告法院不同意其财产保全申请。这就涉及专利权评价报告的制度价值、法律依据及其与民事诉讼制度的衔接问题。
1.专利权评价报告的制度价值与法律依据
我国实行实用新型和外观设计专利初步审查制度，在提高审查效率、缩减申请成本的同时，大大增加了不符合授权条件的申请被授予专利权的可能性。由此，专利权评价报告制度应运而生，国家知识产权局根据专利权人或利害关系人的请求，在实用新型或外观设计被授予专利权后对相关专利进行检索，并就该专利是否符合授权条件进行分析和评价，作出相应的专利权评价报告。该制度弥补了实用新型和外观设计专利未经实质审查的不足，不仅为权利人提供了更客观全面的专利信息，也为社会公众明确行为边界、避免动辄得咎提供了相对稳定的预期，同时，亦为专利授权确权及侵权诉讼的当事人维权应诉提供了便利。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第八条规定：“……对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计提起侵犯专利权诉讼……根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。”
2.专利权评价报告与民事诉讼制度的衔接
第一，专利权评价报告不是立案的必要条件。司法实践中，专利权评价报告不具有可诉性，其仅作为法院判断是否中止诉讼的证据，为专利行政制度与民事侵权诉讼的平稳衔接提供过渡性桥梁。在未经法定程序宣告专利无效的情况下，对权利人不利的评价报告并不能实质性地否定专利的有效性，也不能抹除专利权人的身份。正是鉴于专利权评价报告的证据属性，权利人拒绝提交评价报告不影响其诉权的行使，提交专利权评价报告亦非法院立案的必要条件。
第二，出具专利权评价报告可作为采取临时救济措施的条件。首先，证据保全、财产保全等临时救济措施具有快速、高效、便捷的特点，实践中大多通过书面审查作出裁定，因此可能产生被诉侵权人的权利缺乏充分保障的弊端。其次，我国的实用新型和外观设计专利授权未经实质审查，所以应提出更高的审查要求。这既是法院采取临时救济措施时审查具体条件的要求，也是平衡当事人双方利益的需要。最后，退而言之，即便权利人提交了于己不利的专利权评价报告，亦不能代替法院作出是否采取临时救济措施的决定。评价报告的证据属性决定了其仅具有参考价值，而非终局性的决定因素。是否采取相应的临时救济措施，仍需由法官结合“必要性”、申请人的“胜诉可能性”“比例性”等审查条件综合考量。
本案原告拒绝提交涉案外观设计专利权的评价报告，法院遂告知不同意其财产保全申请，充分彰显了专利权评价报告的制度功能。在此基础上，警示权利人根据案件审理需要及时提交专利权评价报告的义务，并明确了拒绝承担相应义务的不利后果，对于类似案件的审理具有积极的参考价值和借鉴意义。
(作者单位：浙江省宁波市中级人民法院)
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