2018年法律职业资格考试案例分析习题二

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　　2018年法律职业资格考试案例分析习题二

　　【案例1】某甲是否应负刑事责任?

　　某甲在一天深夜，到离村五里外的松林中砍伐松树。他砍树的声音被一个过路的人听到，此人因月色昏暗，看不到砍树的人，便循声走去。当走到离树两丈多远时，松树刚好砍断，此人被倒下的松树打中头部，当即死亡。对于此人的死亡，某甲是否应负刑事责任?如应负刑事责任，应负何种刑事责任?

　　【参考答案】

　　某甲于深夜到离村五里外的松林中砍树，砍树时也未见人来，根据当时的情况，他不可能预见到砍断松树会把人打死。某甲的行为虽然造成了他人死亡的结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，属于意外事故，因而不构成犯罪。对于过路人的死亡，某甲不应负刑事责任。

　　【案例2】他们是否构成故意杀人罪的共犯?

　　某甲、某乙、某丙在路上遇到了两个女青年，三个一齐上前拦截搂抱。两个女青年大声呼喊：“抓流氓!”某甲恼羞成怒，抽出随身所带匕首向一女青年刺去，刺中了其心脏，此女青年当场死亡。甲、乙、丙三人是否构成故意杀人罪的共犯?

　　【参考答案】

　　甲、乙、丙三人对于实施强制猥亵侮辱妇女罪，具有共同的实施行为和共同的故意，因而此三人构成了强制猥亵侮辱妇女罪的共犯。但是某甲行凶杀人是他临时起意，乙、丙二人事先并不知道，此二人既未参与杀人的行为，也不具有杀人的共同故意。因而故意杀人罪只能由甲单独负责，乙、丙二人不构成故意杀人罪的共犯。

　　【案例3】乙的行为构成徇私枉法罪和受贿罪吗?

　　1999年7月，甲组织多人开山采石，在放炮前未鸣哨警示他人，导致A、B两个行人被炸死。公安机关认定应由甲负事故全部责任。同年7月，检察机关以重大责任事故罪对甲提起公诉，人民法院组成合议庭进行审理。作为案件承办人并担任合议庭审判长的乙，收受了甲的亲属丙所送的2万元。在合议庭评议时，乙提出行人A、B的出现过于偶然，甲对此无法预见，其行为属于意外事件而不应当构成重大责任事故罪的意见，得到合议庭其他成员的附和。后法院审判委员会讨论该案，否决了乙的意见。同年12月，法院以重大责任事故罪判处甲有期徒刑3年。2000年3月，检察机关以徇私枉法罪对乙提起公诉。

　　请问：(1)乙是否构成徇私枉法罪，理由何在?

　　(2)乙是否构成受贿罪?

　　(3)对乙最后应如何处理?

　　【参考答案】

　　(1)乙构成徇私枉法罪。

　　徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。乙在刑事审判活动中，试图将有罪的人判决为无罪，其行为属于徇私枉法行为，但由于乙的徇私枉法意见被审判委员会否决，属于因意志以外的原因而未得逞，因此，对乙的行为应当认定为徇私枉法罪的未遂。

　　(2)乙构成受贿罪。

　　受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中的乙作为司法工作人员，利用职务上的便利，非法收受被告人亲属的2万元贿赂，为被告人开脱罪责的行为，符合受贿罪的构成要件。

　　(3)对乙的最终处理：由于乙的行为同时构成徇私枉法罪(未遂)和受贿罪(既遂)，此时应当依照我国刑法第399条的规定，依照处罚较重的罪名定罪处罚，而不数罪并罚。根据本案具体情节，定受贿罪时处罚更重，因此，对乙应当按照受贿罪定罪量刑。

　　【案例4】马某不服不起诉决定可采取什么行动?

　　被告人谢某，男，24岁，某厂保卫干部，在一次同事聚会上，谢某借酒劲要平日跟自己不和的马某与自己划拳喝酒，遭马某拒绝。谢某恼羞成怒，抓起酒杯就向马某砸去，双方发生厮打。在双方厮打过程中，谢某抓起椅子向马某头部砸了一下，后经医疗鉴定，马某受轻伤。此案由公安机关侦查终结后，移送人民检察院审查起诉。人民检察院审查后认为，谢某的犯罪行为情节轻微，遂作出了不起诉的决定，并将不起诉的决定书送达被害人马某。

　　根据上述案情，请回答：

　　对于检察院对谢某的不起诉决定，如果被害人马某不服，可采取什么行动?

　　【参考答案】

　　对于人民检察院对谢某作出的不起诉决定，如果马某在收到不起诉决定书后不服，可以在7日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。如果马某的申请意见不被接受，可以向人民法院起诉。被害人马某也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。理由是：《刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以具备出不起诉决定。第145条规定：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申请，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关材料移送人民法院。

　　本案中，对于人民检察院对谢某作出的不起诉决定，如果马某的申诉意见不被接受，可以向人民法院起诉。被害人马某也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

　　【案例5】人民检察院和法院有哪些程序不合法?

　　被告人王明，国有宏源股份有限公司经理。1998年市检察院收到一封检举信，揭露该公司偷税100万元的事实。检察院经调查后，认为该公司确有偷税事实，依法应追究刑事责任，遂经检察长批准对该公司立案侦查。1998年7月2日检察院批准逮捕王明，并派检察院侦察员将其逮捕。7月8日犯罪嫌疑人王明聘请的律师向检察院提出取保候审的申请，检察院提出需缴纳5万元保证金，并提供保证人。7月9日律师向检察院缴纳了5万元的保证金，并且提供了保证人，王明被取保候审。后经侦查发现，该公司自1996年到1998年间，共偷税漏税50万元，检察院冻结该公司账户，并将50万元作为税款上缴国库。该案于1999年8月1日向区人民法院提起公诉，经法庭审理，认为该公司的行为已构成偷税罪，判处被告人王明有期徒刑3年，缓刑3年，对该公司判处200万元的罚金。检察院认为一审法院对被告人王明量刑过轻，直接向二审法院提交抗诉状，提起抗诉。抗诉期满后，对该公司判处的罚金一审法院即交付执行。二审法院经不开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，裁定撤销原判，改处被告人王明有期徒刑7年。

　　请问：

　　(1)该案中人民检察院有哪些程序不合法?

　　(2)该案中二审人民法院有哪些程序不合法?

　　【参考答案】

　　(1)检察院不合法的程序有：

　　①检察院对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反有关规定。

　　②检察院派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。

　　③检察院要求同时提供5万元保证金和保证人的做法是违背刑事诉讼法的。

　　④人民检察院在人民法院尚未作出生效的判决就将该冻结人存款上缴国库的做法违反刑事诉讼法及其解释。

　　⑤检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。

　　(2)法院不合法的程序：

　　①二审人民法院对于检察院抗诉的案件不开庭审理是违法的。

　　②二审法院用裁定撤销原判的做法不符合刑事诉讼法的规定。

　　【案例6】林申申可要求被告承担哪些责任?

　　通东市有A、B、C、D四个县和E、F两个区，市工会于1996年5月1日在位于F区的市工会礼堂举办了一场文艺演出。5月3日，《通东晚报》刊登了由该报记者王小声写的一则消息：“—著名歌星林申申因不满市工会用国产车将其从通东宾馆接送至演出场地，演出时迟迟不肯出场，导致冷场达30分钟之久……”林申申见此消息十分气愤，认为其内容失实。该消息见报后，A、B、C、D四县的县报在征得《通东晚报》的同意后均作了转载。《通东晚报》报社位于通东市F区，《通东晚报》发行范围为市属各县、区。林申申据此采取了两项措施，一是分别在A、B、C、D四县和E、F两区的公共场所张贴了自己针对《通东晚报》该则消息是“辟谣告示”;二是以《通东晚报》报社和王小声为被告向法院提起诉讼。

　　请问：

　　(1)从民法的角度看，林申申可以要求被告承担哪些形式的民事责任?

　　(2)哪些法院对本案具有管辖权?为什么?

　　(3)受理法院应列谁为被告?为什么?

　　(4)如果本案被告认为林申申的“辟谣告示”侵犯了其名誉权，在答辩的同时以林申申为被告向受诉法院提起诉讼，该诉讼是否构成反诉?为什么?

　　【参考答案】

　　(1)林申申可以其名誉权遭到侵害为由，要求被告停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。

　　(2)A、B、C、D四县和E、F两区的基层人民法院均有管辖权。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地。

　　(3)受理法院应只列《通东晚报》为被告。因为根据《民事诉讼法》规定，公民有权依法处分自己的民事权利和民事诉讼权利，A、B、C、D四县县报并未被林申申所起诉，故不应列为被告。又因为王小声隶属于《通东晚报》，其行为是职务行为，故应只列《通东晚报》为被告。

　　(4)构成反诉。因为该诉讼符合反诉的构成要件。

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