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2018年司法考试案例分析：单位不得任意解雇试用期内的劳动者
□案情简介
2016年11月18日，黎先生进入上海某教育科技公司工作，双方签订为期三年的劳动合同，劳动合同期限自2016年11月28日至2019年11月27日止，其中试用期4个月。约定黎先生担任营销经理一职，每月工资23000元。
2016年12月21日，教育科技公司向黎先生出具《试用期解除劳动关系通知书》，主要内容为：“鉴于您在试用期内的实际表现不符合录用条件，公司将于2016年12月28日解除与您的劳动关系。您从2016年12月1日至12月28日的工资及报销共计20000元将于2017年1月15日汇入您的工资银行账户上。”黎先生当天签收了该通知书。
2017年5月11日，黎先生提起劳动人事争议仲裁申请，要求教育科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金23000元。在庭审中，教育科技公司认为黎先生是试用期内不符合录用条件，解除劳动合同合法，并提交了《新员工试用期(期满)评估表》进行证明。该评估表显示：黎先生在工作内容、工作品质、工作态度、出勤纪律、团队协作等方面评估总分为34分，属于“较差，出勤纪律显示黎先生级别为“B、出勤记录较好，坚守工作岗位”，得分为6分;部门经理评价为：员工能力与岗位不匹配，不予转正，试用期不符合录用条件;人力资源部评价为：出勤及工作态度不错，但总体员工个人能力有限，未能完成营销经理岗位范围内的相关工作，故试用期内解除劳动合同。该评估表中有教育科技公司员工吕某以及总经理张某的签字，但没有黎先生的签字。该案于2017年12月20日审结。
□裁审结果
本案经过劳动仲裁、法院一审和二审，最终认定教育科技公司解除黎先生劳动合同违法，判决教育科技公司支付黎先生违法解除劳动合同赔偿金19512元。
□律师评析
上海七方律师事务所主任李华平律师：本案的争议焦点为教育科技公司以黎先生试用期不符合录用条件为由解除劳动合同是否合法。
一、用人单位应当就试用期内解除劳动者劳动合同的合法性承担举证责任。
试用期是用人单位和劳动者相互选择和考察的期限，但是为避免用人单位滥用解除权利而损害处于试用期内劳动者的合法权益，法律对用人单位的劳动合同解除权进行了相应的限制。《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案中，教育科技公司向黎先生出具了《试用期解除劳动关系通知书》，说明了解除劳动合同的理由为黎先生在试用期内不符合录用条件，因此从解除依据上来讲，教育科技公司是符合法律规定的。那么，黎先生是否存在“试用期内是否符合录用条件”的事实，则需要教育科技公司来承担举证责任。
何为录用条件?录用条件是用人单位根据本单位生产经营的特点，要求录用的劳动者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件，是用人单位在试用期间用以考察劳动者的依据。因此，为便于考察处于试用期内的劳动者，用人单位一般会设定具体客观、可量化和可操作性的录用条件。同时为了避免产生争议，用人单位要求劳动者对录用条件进行确认。本案中，教育科技公司并未在黎先生入职时让黎先生确认有关录用条件的考核标准，提供的《新员工试用期(期满)评估表》中的评估内容又未提供其他证据进行佐证，且评估表也无黎先生本人的签字且本人明确予以否认，证明力很低。因此，仅以教育科技公司单方面提供的评估表并不能充分证明黎先生不符合录用条件，故教育科技公司解除劳动合同的行为违法。
二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以主张继续履行劳动合同或赔偿金。
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
本案中，黎先生主张教育科技公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿标准的二倍。由于黎先生的月工资高于上海市上年度职工月平均工资的三倍，在计算经济补偿时按照上海市上年度职工月平均工资的三倍标准计算。
假如黎先生主张的是继续履行劳动合同，那么根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。按本案的仲裁诉讼期间计算，教育科技公司则需要支付将近170000元的仲裁诉讼期间的工资。因此，无论是劳动者在试用期内还是试用期期满，用人单位均不得滥用劳动合同解除权，要充分举证，否则将承担违法解除劳动合同的不利法律后果。
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