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2019年司法考试第二编法理学新章节考点1
第一章 法的演进(纵向的动态分析)
1【知识点】法产生的根源▲
(1)私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源;
(2)阶级的产生是法产生的阶级根源;
(3)社会的发展是法产生的社会根源。
2【知识点】法产生的主要标志●
(1)特殊公共权力系统即国家的产生。
(2)权利义务观念的形成;
(3)法律诉讼和司法的出现。
3【知识点】法产生的一般规律
(1)法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程;
(2)法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程;
(3)法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。
4【知识点】资产阶级革命后，在主要资本主义国家形成了自由资本主义的法律体系，大多都贯彻了资产阶级革命中的各种原则。随着自由资本主义向垄断资本主义的发展，资本主义法律出现了法律的社会化，但是其资本主义法律的本质并没有变化，在这个过程中，行政权明显扩张，两大法系相互靠拢。▲
2【知识点】法的继承与法的移植 ■【2009】
(1)法的继承：是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法的阶级性并不排斥法的继承性。●
【技巧】是否存在法的继承，，主要看两点:■【2009】
① 新法旧法是否属于不同的社会类型，也就是说，需存在“旧法体系已经灭亡”的事实。
② 在具体内容上是否有继承关系。
(2)法的移植：反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。●
3▲【多选】法的移植是一项十分复杂的工作，进行法律移植时要注意的方面有：
(1)要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植;
(2)注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性;
(3)注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。 4▲【知识点】法的移植主要有以下几种类型：
(1)经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;
(2)落后国家或发展中国家直觉采纳现金国家或发达国家的法律;
(3)区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
5▲【多选】法的移植有其必然性和必要性，主要体现在：
(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
(2)法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。
(3)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。
(4)法的移植是对外开放的应有内容。
2【知识点】
(1)法系：是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所作的分类。
(2)法的历史类型：是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。
6.【知识点】人们的法律意识相对比较稳定，具有一定的连续性。法律意识相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。●
3【知识点】根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
外源型法的现代化具有以下特点：▲
(1)具有被动性。由外部因素压迫导致法律的现代化。
(2)具有依附性。法的现代化只是工具，一般被要求服务于政治、经济变革。
(3)具有反复性。传统的本土文化与现代化的外来文化之间矛盾比较尖锐。
4■■【知识点】【2014】
(1)中国法的现代化是被动的、自上而下的激烈的变革;
(2)中国法的现代化是立法主导型，清末修律是法律现代化的重要标志，这导致激烈变化的法律制度与相对稳定的法律意识之间有紧张关系;■
(3)中国法的现代化具有依附性，是典型的外源型现代化，依附于政治、经济变革。
5●【知识点】法律文化是指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、意识、技术和调整方法等内容的总和，一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面。
中华人民共和国成立以来，在国家正式制度领域形成了一个与中国古代法传统完全不同的法律体系。从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：
(1)马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国，尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验。
(2)西方法律制度和法律思想。始于清末的修律改革。
(3)中国古代法传统。
6▲【多选】法律文化对法律意识是一种包容关系，法律文化包括法律意识，但两者不是同一的，其主要区别表现在：
(1)法律意识通常有较为明显的政治色彩、意识形态色彩;而法律文化更多表现出民族性和群体的习惯化心理特征。
(2)法律意识的主体较为广泛，包括个人、群体、社会等;而法律文化仅为群体。
(3)一般而言，法律传统比较抽象，是法律文化中具有深远影响的精神因素，而法律文化则更为具体。
(4)法律意识主要指人们的有关法律现象的感觉、态度、情感、观念、知识等心理因素;法律文化则是法律现象的全部心理因素及其外化形式(法律行为模式)。
7▲【多选】法与宗教的关系
(1)宗教同法的价值有某些想通之处，两者的出发点和目的都包括“使人向善”，使社会有气秩序而不发生混乱，甚至使人们精神上有所依靠与寄托。
(2)宗教的产生远早于法律，法律的产生是社会发展到更高阶段的产物。
(3)法律规范一般只规范人的外部行为;宗教规范不但规范人的外部行为，而且更侧重于规范人的内心活动。
(4)当今社会，除了政教合一的国家以外，其他国家的法与宗教都严格分离。只有政教合一的国家还把某些宗教教义作为本国法的渊源。
8▲【知识点】社会主义法治国家的制度条件：
(1)社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系;
(2)社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制;
(3)社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。
(4)社会主义法治国家必须有健全的律师制度。
9▲【知识点】社会主义法治国家的思想条件：
(1)法律之上;(2)权力平等;(3)权力制约;(4)权利本位。
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