政法干警民法学二

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   债的概念与特征
　　一、债的概念

　　债是指特定当事人之间的一种民事法律关系。我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”可见，我国民事立法是把债作为特定当事人之间的一种民事法律关系予以规范的。进一步说，民法上的债，泛指某种特定的权利和义务关系。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。例如，在买卖关系中，买受人有请求出卖人依约交付出卖物归其所有的权利，而出卖人则相应地负有将出卖物交付买受人归其所有的义务。在债的法律关系中，享有权利的一方称债权人，负有义务的一方称债务人。生活中的合种合同关系、致人损害而引起的赔偿关系等，都是特定当事人之间的一种民事法律关系，因而都是债的关系。

　　民法上的债不同于民间所称的债。后者仅指债务，且一般专指金钱债务。现代民法中的债的概念既指债务，也包括债权，是债权和债务的结合。

　　二、债的特征

　　传统民法中的债包括四项基本制度，即合同、侵权损害、不当得利和无因管理。尽管这四项制度的具体内容和构成要件、社会功能、指导原则等各不相同，但都产生相同的法律效果，即一方当事人有权向另一方当事人请求其为特定行为，形成债的法律关系。

　　概括起来，债的特征可表述为如下几个方面：

　　(一)债是一种财产法律关系

　　民事法律关系可分为人身关系与财产关系两大类，债的关系属于财产关系，债权属于财产权。财产关系是指能以而且应当以货币加以衡量和评价的社会关系。换言之，债是具有直接的经济利益内容的法律关系，债的主体是为了这种经济上的利益才参加到债的关系中来。所以，民法的等价有偿原则在债的关系中表现得最为充分，而债的制度也就成为调整经济关系的基本法律制度。同时，债反映的财产关系是动态的财产关系，即财产流转关系，也就是财产由一个主体移转给另一个主体的关系，这也是债与物权的主要区别，物权反映的是静态的财产关系，即财产的归属、利用关系。

　　(二)债是特定的当事人之间的法律关系

　　债的当事人即债的主体包括债权人和债务人，前者享有权利，后者承担义务，主体双方都是特定的。债权人的权利原则上只对债务人发生效力，而债务人也仅对债权人负担义务，例如，甲与乙签订一项家具买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，就交付家具而言甲为债务人，乙为债权人，就支付家具价款而言甲为债权人，乙为债务人，乙只能请求甲交付家具。甲只能请求乙支付价款。换言之，在债的关系中，债权人和债务人都是特定的，所以民法理论上将债称为相对的法律关系，将债权称为对人权和相对权，这也是债权与物权的不同之处。

　　(三)债是以特定行为(给付)为客体的法律关系

　　债的客体是指债权和债务共同指向的对象，也称为债的标的。因为债的本质是债权人得请求债务人为特定行为，所以债的客体就是债权人得请求债务人实施的行为，行为就是债权债务的载体。作为债的客体的行为在民法理论上称为“给付”，它是债法上特有的抽象概念，包括诸如支付金钱、交付货物、提供劳务、完成工作、转移权利等各种由债务人所实施的特定行为。

　　第二节   债的分类

　　一、意定之债与法定之债

　　按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定，债可以分为意定之债与法定之债。

　　意定之债，是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思决定的债。合同之债为意定之债。法定之债，是指债的发生及其内容均由法律规定的债。侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债均属法定之债。

　　区分意定之债与法定之债的意义在于，前者贯彻意思自治原则，在债的客体、内容及债务不履行的责任等方面均可由当事人约定；而在后者，债的发生及效力均由法律规定。

　　二、特定物之债与种类物之债

　　根据债的标的物的性质，债可分为特定物之债与种类物之债。

　　(一)特定物之债

　　特定物之债简称特定之债。特定之债有广义与狭义之分。广义的特定之债是指各种特定给付的债，既包括给付特定的物，也包括给付特定的劳务、权利等。狭义的特定之债仅指债务人应给付特定的物的债，即以特定物为标的物的债。我们这里所说的特定之债是指狭义的特定之债。其根本特征在于，债的标的物于债成立之时即已特定，具有不可替代性。特定之债的意义在于：

　　1．债务人只能以给付特定的标的物履行义务，债权人也只能要求债务人交付特定的标的物。原则上，当事人不能以其他标的物代替约定的标的物给付。

　　2．在特定的标的物灭失时，发生债的履行不能，债务人不负履行责任。但如标的物的灭失是可归责于债务人的事由发生的，则债务人应负损害赔偿责任。

　　3．转移标的物所有权的特定之债，当事人可以约定标的物所有权的转移时间和风险转移时间。

　　(二)种类物之债

　　种类物之债简称种类之债。种类之债有广义与狭义之分。广义的种类之债，是指各种种类给付的债，如给付某类种类物，提供某类劳务，转移某类权利等。狭义的种类之债，仅指以种类物为标的物的债。我们这里所说的种类之债即指狭义的种类之债。根本特征在于其标的物为种类物，于债成立之时当事人仅以一定的数量和质量确定标的物种类之债的法律意义在于：

　　1．债的标的物是不特定的，具有可替代性。因此，在债成立之时，当事人需要确定标的物的数量和质量。如标的物的数量和质量不确定或不能确定，则债不能成立。

　　2．在约定的标的物发生毁损灭失时，一般不发生履行不能。因种类之债的标的物具有可替代性，因而债务人在其标的物部分灭失时，仍然可以用余下的标的物履行债务，而不发生债的履行不能。一般说来，只有在债务人所有的该种类物全部灭失时，才发生债的履行不能。

　　3．转移所有权的种类之债，标的物所有权的转移时间不能在标的物特定之前，在法律没有另外规定或当事人无另外约定时，标的物的所有权自交付时起转移，标的物的风险也自交付时转移给债权人负担。

　　区分特定之债与种类之债的意义在于：其一，在特定之债，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，而种类之债则无此问题；其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定之债标的物的所有权可自债成立时发生转移，标的物意外灭失的风险随之转移，而种类之债标的物的所有权及其意外灭失风险则自交付时起转移。

　　三、简单之债与选择之债

　　根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。

　　简单之债，也称为单纯之债或不可选择之债，是指债的履行标的唯一或单一，债务人只能按照该种标的向债权人履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行，而且在履行时间、方式、地点等方面都无选择的余地。因为简单之债的当事人在债的履行上并无选择性，所以简单之债又称为不可选择之债。

　　选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。选择之债须具备以下两个条件。

　　1．在债的履行上有可选择性。债的履行上有可选择性，是指在债的成立之始就有两种以上的履行可供选择。可供选择的数种履行，可以是标的种类上的不同，如债务人给付金钱或提供劳务；可以是标的物的不同，或劳务的内容不同；也可以是履行时间上的不同，履行方式的不同，履行地点的不同。凡在债的给付标的、履行时间、方式、地点等诸方面可供选择的债，都为选择之债。

　　2．在债的履行标的特定后才能履行。选择之债的履行标的虽有数种，但当事人只能从中确定一种履行，也只有在履行标的确定后当事人才能履行债。如无须确定债的履行标的就可以履行，则该债不为选择之债。

　　四、按份之债与连带之债

　　对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的债权债务关系不同，可分为按份之债和连带之债。

　　(一)按份之债

　　按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。

　　在外国一些立法上有可分之债的多数人之债。我国台湾地区民法上也规定有可分之债。按份之债与可分之债相类似，但区分的角度不同。可分之债强调的是债的标的的可分性，与不可分之债相对应，是从债的标的上的特征对多数人之债的分类。而按份之债是从主体上的特征对多数人之债的区分，强调的是多数人一方主体当事人之间的权利义务关系。

　　按份之债包括按份债权和按份债务。《民法通则》第86条规定：“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”二人以上的债权人按照确定份额分享权利的，即为按份债权；债务人二人以上，各自按照确定份额分担义务的，则为按份债务。按份之债的成立应具备四个条件。

　　1．债权人或者债务人为二人以上。在单一之债中不可能发生一方当事人之间的权利或义务的份额问题，所以只有在债的当事人一方或双方为多数人时，才会成立按份之债。

　　2．债的标的是可分的。所谓债的标的可分，是指该债的标的经分割后并不损害其性质或价值。因此，按份之债的标的物只能是可分物。如果债的标的是不可分的，则当事人之间不可能按一定份额分享权利或分担义务。

　　3．按份之债必须是基于同一原因产生的。

　　4．法律没有另外规定或当事人没有另外约定。

　　(二)连带之债

　　连带之债，是指债的多数人一方的各当事人都有权请求另一方履行全部债务或者都负有义务向对方履行全部债务的债。连带之债是以同一给付为标准的，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。

　　《民法通则》第87条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”连带之债的成立应具备三个条件。

　　1．债的一方或双方为多数主体。这是多数人之债的根本特征，也是连带之债成立的先决条件。

　　2．以同一给付为标的。如果标的不同，不能成立连带之债。连带之债的标的是否须为可分的，有肯定与否定两种不同的观点。肯定说认为，连带之债的标的应该以可分为限，因为连带之债的债权人得依其选择对于债务人之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部分给付。如果标的为不可分，债权人则不能请求债务人为一部分给付。所以，标的为不可分时，不能成立连带之债，而只能成立准连带债务。否定说认为，连带之债不以标的可分者为限。在标的不可分时，仍可成立连带之债，不过因其标的不可分，债权人不得请求为一部分给付。我们认为，只要多数人一方主体相互间的权利义务份额在债履行前是不确定的，并且也是不能确定的，就为连带之债。况且，依我国《民法通则》的规定，在连带之债中，债务人负有清偿全部债务的义务，并不以债务人能否清偿部分债务为连带之债成立的条件。当然，在债的标的不可分时，连带之债的债权人请求债务人履行时，债务人只能就全部债务履行，而不可能仅就部分给付履行。

　　3．多数主体一方各当事人之间有连带关系。这是连带之债的根本特征，也是由连带之债有同一的目的所决定的。所谓连带关系，是指就多数债权人或者多数债务人中一人发生效力的事项，对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。例如，某一债权人接受了债务人的全部债务的履行时，其他债权人的债权同样归于消灭；某一债务人履行了全部债务时，其他债务人对债权人所负的债务也归于消灭；某一债务人以抵销、提存等方法而清偿全部债务时，其他债务人的清偿义务也归于消灭。

　　五、单一之债与多数人之债

　　债的任何一方主体都既可以是单数的一人，也可以是复数的多人。根据债的主体进行划分，可以将债分为单一之债和多数人之债。

　　单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。多数人之债，是指债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债。在单一之债中，只有两个当事人；而在多数人之债中，因为债的一方至少为两人以上，不仅存在着债的各方之间的债权、债务关系，而且还存在多数人一方内部之间各当事人之间的债权、债务关系。

　　区分单一之债与多数人之债的意义就在于这两类债的复杂程度不同。在单一之债中，因为债权主体和债务主体都仅为一人，当事人之间的关系简单明了，而在多数人之债中，因为至少有一方主体为二人以上，所以当事人之间不仅有债权主体与债务主体双方之间的债权、债务关系，而且在多数一方当事人之间还有相互间的权利义务关系，当事人之间的关系比较复杂。对于多数人之债，只有正确地确定多数人一方当事人之间的关系的性质，才能正确地确定当事人之间的权利义务和责任。

　　六、主债与从债

　　在存在从属关系的两个债中，根据其不同地位，可分为主债和从债。

　　主债是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提的债。从债是指不能独立存在，必须以主债的存在为存在前提的债。主债和从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。主债与从债之分常见于设有担保的债中，被担保的债(如买卖合同、借贷合同之债)为主债，为担保该债而设之债(如保证合同、抵押合同之债)为从债。

　　第三节  债的主要发生原因

　　债的发生原因，又称债的发生根据。因为任何法律关系的发生、变更和终止都是以一定的法律事实为根据的，所以债的发生原因也就是引起债的关系产生的法律事实。能引起债发生的法律事实主要有以下几种：

　　一、合同

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　合同依法成立后，即在当事人间产生债权债务关系，因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债为合同之债。因合同是双方或多方的民事法律行为，只有各方的意思表示一致才能成立，所以合同之债又称为合意之债。合同之债是当事人根据其利益依其意思自行设定的，因此合同之债属于意定之债。但合同之债不等同于意定之债，意定之债还包括基于单方法律行为而发生的债。

　　合同之债是当事人在平等基础上自愿设定的，它是民事主体主动参与民事活动，积极开展各种经济交往的法律表现。同时，只有依法成立的合同才能产生合同之债。它是最常见的、最主要的债的发生原因。

　　二、侵权行为

　　侵权行为，是指不法地侵害他人的财产、人身或者其他合法权益的事实行为。

　　在民事活动中民事主体的合法权益受法律的保护，任何人都负有不得非法侵害的义务。行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利的，应当依法承担民事责任。受侵害的当事人一方有权请求侵害人赔偿损失，侵害人则负的赔偿损失的义务。因此，因侵权行为的实施在受害人与侵害人之间形成债权债务关系，侵权行为也是债的发生原因。因侵权行为而发生的债称为侵权行为之债。

　　我国《民法通则》中未将侵权行为规定于债权中，而是在民事责任一章中规定了侵权的民事责任。而侵权行为人正是通过侵权行为之债来承担其侵权的民事责任的，所以，《民法通则》在民事责任中规定侵权行为，并不是否认侵权行为是债的发生原因。

　　三、不当得利

　　(一)不当得利的概念

　　《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”所谓不当得利，就是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人或不当得利人，受到损失的一方称为受害人或受损人，受益人与受损人之间产生债权债务关系，受益人应将所得的不当利益返还给受损人。

　　(二)不当得利的构成要件

　　不当得利的构成要件包括以下四个方面：

　　1．须一方受有利益

　　所谓一方受有利益，是指一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极增加和消极增加。财产的积极增加即积极受有利益，是指财产权的增强或财产义务的消灭。这既包括所有权、他物权、债权以及知识产权等财产权利的取得，也包括占有的取得，还包括财产权利的扩张及其效力的增强、财产权利限制的消除等。财产的消极增加即消极受有利益，是指财产本应减少而没有减少，其既包括本应支出的费用没有支出，也包括本应承担的债务而未承担以及所有权上应设定负担的而未设定等情形。

　　2．须他方受有损失

　　这里的所谓损失，是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。积极损失，又称为直接损失，是指现有财产利益的减少；消极损失，又称为间接损失，是指财产应增加而未增加，亦即应得财产利益的损失。这里的应得利益是指在正常情形下可以得到的利益，并非指必然得到的利益。例如，没有合法根据地居住他人的空房，所有人也就失去对该房的使用收益的利益，尽管该利益不是所有人必然得到的，也不失为其损失。

　　3．须一方受利益与他方受损失间有因果关系

　　所谓受利益与受损失间有因果关系，是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。即使受损失与受利益不是同时发生的，具有不同的表现形式，有不同的范围，也不影响二者间因果关系的存在。

　　关于受益与受损失间的因果关系，并非要求受益与受损必须基于同一原因事实，即由于同一原因使一方受有利益，他方受有损失。如果受利益与受损失是由两个不同的原因事实造成的，但二者间有牵连关系，也应视为具有因果关系。依《民法通则》第92条的规定，没有合法根据，取得利益并造成他人损失，即构成不当得利，因此，只要他人的损失是由取得不当利益造成的，或者如果没有其不当利益的取得，他人就不会造成损失，就应当认定受益与受损间有因果关系。

　　4．须无合法根据

　　没有合法根据，是不当得利构成的实质性条件。在社会交易中，任何利益的取得都须有合法的根据，或是直接依据法律，或是依据民事法律行为。不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益的，其取得利益就是没有合法根据的，亦即没有法律上的原因，该得利即为不正当的。当事人于取得利益时没有合法根据，其利益的取得当然为没有合法根据的，其取得利益时虽有合法根据但其后该根据丧失的，该利益的取得也为没有合法根据。

　　(三)不当得利之债的处理

　　不当得利使受益人与受损人之间发生不当得利的债权债务关系，受损人享有请求返还不当得利的权利，所以不当得利之债的处理可从以下两个方面说明：

　　1．不当得利返还请求权与其他请求权的关系

　　(1)不当得利返还请求权与所有物返还请求权的关系

　　在一方侵占他人的财物，或者一方基于无效行为给付他人财物，标的物的所有权不发生移转时，成立所有物返还请求权。在此情形下，发生所有物返还请求权与不当得利返还请求权的竞合，因不当得利返还请求权为债的请求权，所有物返还请求权为物上请求权。权利人应首先适用物上请求权的规定，但也不排除权利人得依不当得利返还请求权请求返还不当得利。

　　(2)不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权的关系

　　不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权也可以发生竞合。例如，侵害人因侵权行为而从中受有利益时，该受利益即是无合法根据的不当利益，于此情形下即可成立不当得利。

　　(3)不当得利返还请求权与违约损害赔偿请求权的关系

　　不当得利返还请求权与违约损害赔偿请求权也可以发生竞合。例如，在双务合同中，一方履行了义务，而对方发生履行不能时，即可发生违约损害赔偿请求权，也可以发生不当得利返还请求权。但若一方并未向对方履行义务，对方未受利益，就不能发生不当得利返还请求权。另外，在一方给付有瑕疵的情形下，一般仅发生违约损害偿请求权而不能发生不当得利返还请求权。#p#副标题#e#

　　2．不当得利返还请求权的标的及范围

　　不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益，可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利益。

　　不当得利返还请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。义务人返还义务的范围依其受利益是否善意而不同。

　　(1)受益人为善意时的利益返还

　　受益人为善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下，若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益为限。利益已不存在时，受益人不负返还义务。所谓现存利益，是指受益人受到返还请求时享有的利益，而不以原物的固有形态为限。原物的形态虽改变但其价值仍存或者可以代偿的，仍不失为现存利益。例如，受益人将其受领的财物以低于通常的价格出卖，受益人只返还所得的价款。如果该价款已经被其消费，并因此而省下其他的费用开支，则其节省的开支为现存利益，受益人仍应返还。但是若受益人所得的价款被他人盗走，则为利益已不存在。受益人受有的利益大于受损人的损失时，受益人返还的利益范围以受损人受到的损失为准。

　　(2)受益人为恶意时的利益返还

　　受益人为恶意，又称受益人知情，是指受益人于受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下，受益人应当返还其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时，受益人除返还其所得到的全部实际利益外，还须就其损失与得利的差额另加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿义务的结合。

　　(3)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还

　　受益人于取得利益时是善意的，而嗣后为恶意时，受益人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。

　　四、无因管理

　　(一)无因管理的概念

　　无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。进行管理或者服务的当事人称为管理人，受事务管理或者服务的一方称为本人。因本人一般从管理人的管理或者服务中受益，所以又称为受益人。

　　将无因管理作为一项独立制度加以规定始自德国民法典。德国民法将无因管理编排在委任之后，视其为未受委托而管理事务，而日本民法则将无因管理与合同、不当得利、侵权行为并列在一起，同为债的发生根据。

　　(二)无因管理的构成要件

　　无因管理的构成须具备以下三个条件：

　　1．管理他人事务

　　管理他人事务，是无因管理成立的前提条件。没有对他人事务的管理，当然不会成立无因管理。管理他人事务既包括对他人的事务的管理行为，如对他人财物的保存、利用、改良、管领、处分等；也包括对他人提供服务，如为他人提供劳务帮助。

　　管理人所管理的事务，包括有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产性的，也可以是非财产性的。管理的事务可以是事实行为，如将危急病人送往医院；也可以是法律行为，如雇人修缮房屋。在实施法律行为时，管理人可以以自己的名义，也可以以本人的名义。但因无因管理在管理人与本人间产生债权债务关系，对不能在当事人间发生债权债务的事项的管理则不能构成无因管理。所以，管理下列事务的，一般不发生无因管理；①违法的或者违背社会公德的行为，如为他人看管赃物；②不足以发生民事法律后果的纯粹道义上的、宗教上的或者其他一般性的生活事务，如接待他人的朋友；③单纯的不作为行为；④依照法律规定须由本人实施或者须经本人授权才能实施的行为，如放弃继承权的事务。

　　2．有为他人利益而管理的意思

　　构成无因管理，管理人主观上须有为他人利益而管理的意思，亦即具有为他人谋利益的主观动机。这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因，是区分无因管理与侵权行为的主要依据。

　　管理人是否具有为他人谋利益而为管理的意思，应由管理人负举证责任。管理人应从自己的主观愿望、事务的性质、管理的必要性以及管理的后果诸方面来证明自己的管理是为他人谋利益的。虽然无因管理的管理人须为他人的利益而为管理，但并不要求管理人须有为他人利益的明确表示，只要管理人的管理在客观上确实避免了他人利益的损失或为他人带来了利益，即使其未有明确的为他人利益管理的目的，但又不单纯是为自己利益管理事务的“利已”行为，就可以构成无因管理。管理人主观上同时既有为他人的目的又有为自己的动机，客观上自己也同时受益的，仍可成立无因管理。例如，为避免邻居的房屋倒塌而为之修缮，管理人同时有为避免自己房屋和人身遭受危险的意思，而且也使自己享有免受危险的利益，仍不影响无因管理的成立。但是，如果管理人纯粹为自己的利益而管理他人的事务，即使本人从其管理中受有利益，也不能构成无因管理。管理人将他人的事务作为自己的事务进行管理的，如符合不当得利的要件，可成立不当得利；如构成对他人事务的不法干涉和侵犯，则会构成侵权行为。

　　3．没有法定或约定的义务

　　无因管理的“无因”是指无法律上的原因，也就是无法律上的义务而为他人管理事务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。所谓法定的义务，是指法律直接规定的义务。这里的法律不限于民法，也包括其他法律。例如，父母管理未成年子女的事务，失踪人的财产代管人管理失踪人的财产，是民法上直接规定的义务；消防队员抢救遭受火灾的他人财物，警察收留走失的儿童，是为行政法上直接规定的义务。所谓约定的义务，是指管理人与本人双方约定的义务，也就是基于当事人双方的合同而产生的义务。如受托人管理委托人的事务即是基于双方的委托合同而产生的义务。

　　管理人有无管理他人事务的义务，应依管理人着手管理时的客观事实而定，而不能以管理人主观的判断为标准。管理人原无管理的义务，但于管理时有义务的，不能成立无因管理；反之，管理人原有管理的义务，但于管理时已没有义务的，则自没有义务之时起可成立无因管理。管理人事实上没有管理的义务，而管理人主观上认为有义务的，可以成立无因管理；管理人事实上有管理的义务，而其主观误认为无义务的，则不能成立无因管理。

　　(三)无因管理之债的处理

　　无因管理成立后，在管理人与本人之间产生债权债务关系，即无因管理之债。无因管理是无因管理之债的发生根据；无因管理之债是无因管理的法律后果。无因管理之债发生于管理人开始管理之时，即管理人着手管理他人事务时起，即发生妥为管理等义务，而本人于事务管理结束或管理进行中，负有向管理人支付费用、补偿损失等给付义务，此即无因管理之债的内容，也就是无因管理产生的法律效力。

　　下面主要从管理人和本人的义务角度说明无因管理之债。

　　1．管理人的义务

　　管理人的义务，是指管理人着手管理事务后依法承担的义务。无因管理的管理人原本无管理的义务，但因无因管理的成立，管理人也就承担了一定的义务。管理人的义务也就是本人的权利。

　　(1)适当管理义务

　　不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，是管理人的基本义务。所谓不违反本人的意思，是指管理人的管理与本人的意思或本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示的或可推知的意思。例如，本人明确表示过要修理自己的危房，则为有明示的意思；本人于路途中发病，虽未明确示要去医院治疗，但从本人所处的情形可推知其有去医院治疗的意思。本人的意思与其根本利益不一致的，管理人则应依其根本利益而为管理。例如，路遇自杀者而予以抢救，虽管理人的管理与本人的意思相反，但与其根本利益相一致，管理人的管理也为适当管理。

　　所谓有利于本人的方法，是指管理人对事务管理的方式、手段、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。管理方法是否有利于本人，应以管理人管理事务当时的具体情况确定，而不能以管理人的主观意识为标准。管理人虽主观上认为其管理方法有利于本人，而客观上并不利于本人，甚至反而使本人的利益受损失的，则其管理是不适当的。反之，本人主观上认为管理人的管理方式不利于自己，但从当时的情况看，管理人的管理是有利于本人的利益的，则管理人的管理是适当的。管理人所管理的事务如是本人应尽的法定义务或者公益义务，则管理的结果虽不利于本人的利益，管理人的管理也是适当的。

　　管理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任。若管理人能证明自己是没有过错的，则可不承担民事责任。为鼓励无因管理行为，对管理人的注意义务不能要求过高，应当要求管理人对所管理的事务给予如同管理自己事务一样的注意。因此，如果管理人对所管理的事务尽到了如同管理自己事务一样的注意，则其管理虽为不适当的，也不为有过错，管理人不应当承担债务不履行的责任；如果管理人在管理事务中未尽到如同管理自己事务一样的注意，则其不适当管理为有过错的，应当承担债务不履行的责任。管理人所管理的事务如处于紧迫状态，不迅速处理就会使本人遭受损失时，除有恶意或重大过失外，对于不适当管理的损害，管理人不应承担责任。一般说来，管理人对因不适当管理所承担的赔偿责任，应当限于管理人不管理就不会发生的损害，而不能包括其他损失。当然，如果管理人在管理中过错地侵害了本人的权利，也可构成侵权行为。于此情形下，会发生债务不履行责任与侵权行为责任的竞合，管理人依其中的一种承担民事责任。

　　(2)通知义务

　　管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。如果管理人无法通知，例如，不知本人的住址，则不负通知义务；本人已知管理事实的，管理人则没有必要通知。管理人将开始管理的事实通知本人后，只要停止管理会使本人不利而继续管理又可避免本人利益受损失，就应当继续管理；否则，应当听候本人的处理。管理人未履行通知义务的，对因其不通知所造成的损失应负赔偿责任。

　　(3)报告与结算义务

　　管理人于开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，尤其是管理过程中发生的财务支出情况，应列明清单，并应本人的要求予以说明。管理人的报告义务也应以管理人能够报告为限。管理关系终止时，管理人应向本人报告事务管理的始末，并将管理事务所取得的各种利益如取得的权利、物品、金钱及孳息等转移于本人。

　　2．本人的义务

　　本人应当承担的义务也就是管理人的权利。本人的义务主要是偿还管理人支出的费用，所以管理人的权利主要是得请求本人偿付由管理事务所支出的必要费用。

　　(1)偿还必要费用

　　《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”依最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第132条的解释，这里的必要费用“包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。因此，管理人有权请求本人偿还的必要费用包括两部分：一是管理人在管理事务中直接支出的费用；一是管理人在事务管理中受到的实际损失。

　　管理人在管理中直接支出的费用，只有为管理所必要者，管理人才的权要求偿还。管理人所支出的费用是否为必要，应以管理活动当时的客观情况而定。如果依当时的情况，该项费用的支出是必要的，即使其后看来是不必要的，也应为必要费用。反之，如依管理事务的当时情况，该项费用的支出是不必要的，即使其后为必要的，一般也不应视为必要的费用。

　　(2)补偿损失

　　管理人为管理事务而受有损害时，本人应当给予补偿。此项损害的发生应当与管理事务的行为有因果关系，且应以实际损失为限。管理人在管理中受到的实际损失，并非全部应由本人偿付。除管理人处于急迫危险的状况下以外，管理人对该损失的造成有过错时，应适当减轻本人的责任。如果管理人对损失的发生也没有过错，而该损失又大于本人因管理所受的利益，则应从公平原则出发，由双方分担责任。

　　(3)清偿必要债务

　　管理人除享有必要费用偿还请求权外，还享有负债清偿请求权。即管理人在事务管理中以自己的名义为管理事务负担债务时，有权要求本人直接向债权人清偿。例如，甲以自己的名义雇请丙修缮乙的危险房屋，甲有权请求乙直接向丙支付修缮费用。本人应当负责清偿的债务，也仅以为事务管理所必要者为限。对于管理人所设立的不必要债务，本人不应当承担，而应由管理人自行负责清偿。

　　第四节   债的担保

　　一、债的担保的概念与特征

　　债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。债的担保制度是债法中的重要制度。债的担保是保障债权人实现其权利的一种最为有效的措施，而担保制度的意义不仅在于保障债权的实现，还在于通过担保促进经济交易，有利社会经济的发展。

　　我国《民法通则》第89条规定了债的担保，是关于债的担保的原则性和一般制度性规定。1995年颁布的《担保法》是重要的民事单行法，是关于担保制度的专门立法。

　　债的担保具有如下特征：

　　第一，债的担保具有从属性。所谓从属性，是指担保之债与被担保之债形成主从关系。担保之债是从债，被担保之债是主债；担保之债是对主债效力的补充和加强，受主债效力的制约。主债无效，担保之债亦不能存在；担保之债随主债的终止而终止。

　　第二，债的担保具有自愿性。债的担保，有的是由法律直接规定的，称为法定担保。担在一般情况下，担保是由当事人通过合同自愿设立的。是否设立担保，采用何种形式担保，担保多大范围的债务，法律一般不加干涉，完全由当事人商定。

　　第三，债的担保具有明确的目的性。债的担保是保障债权人利益的，不论设定何种担保，当事人设立担保的目的都是十分明确的，即确保债权人的利益能够得到满足。

　　二、我国《担保法》规定的债的担保方式

　　依照我国《民法通则》和《担保法》的规定，债的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种。

　　(一)保证

　　1．保证的概念

　　保证，是指由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由其负责履行债的全部或一部的一种担保方式。在保证担保关系中，承担担保责任的第三人称为保证人，其债务被担保的人称为被保证人。

　　我国《民法通则》规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。《担保法》规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由此可知，保证具有以下特征：

　　第一，保证本身是一种合同关系，是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同。债权人与债务人之间所设立的存在的合同关系，是保证合同产生和存在的前提。

　　第二，一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可分，但保证人并非主债的当事人。只有债务人(即被保证人)不履行其义务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。

　　2．保证的有效条件

　　保证由保证人和被担保的债务的债权人订立保证合同，因此，保证合同的当事人是保证人和主债权人。保证有效的条件是：

　　(1)保证人应当是具有代偿能力的人

　　保证人应当具有相应的民事行为能力，因此，国家机关不能担任保证人；但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效，但因此而给债权人造成损失的，应负赔偿责任。分支机构如有法人的书面授权，则可以在授权范围内提供保证。

　　(2)保证人有承担保证责任的明确意思表示

　　保证人是以自己的信用、名义为债务人作担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条件。如果行为人只是向债权人介绍或者提供债务人的支付能力，而没有明确表示对债务人履行合同承担保证责任的，则不能认定保证成立，行为人便不是保证人。

　　(3)保证合同应采用书面形式

　　保证合同应当以书面形式订立，并载明下列内容：被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限：保证的方式；保证担保的范围；保证的期间等。

　　3．保证的方式

　　保证的方式依《担保法》的规定分为两种：一为一般保证；一为连带责任保证。

　　(1)一般保证

　　一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。换言之，债权人首先应向债务人追偿债务，而不能直接向保证人主张权利，保证人在主债务纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行前，有权拒绝对债权人承担责任，保证人的这一抗辩权称为先诉抗辩权或检索抗辩权。

　　(2)连带责任保证

　　连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。与一般保证不同，一般保证中的保证人的责任是补充性的，保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人不享有这一权利，一旦债务人不能履行到期债务，债权人可以直接起诉保证人，要求其承担履行债务的责任，债权人对保证人享有检索权。因此，连带责任保证是一种比一般保证更为严格的保证方式。

　　当事人可以在保证合同中约定采用哪一种保证方式。如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，则按连带责任保证承担保证责任。

　　4．保证的效力

　　(1)保证责任的范围

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人可以约定保证责任范围的大小，选择其中一项或数项或全部进行担保。如果当事人对保证责任范围没有约定或约定不明确，则保证人应对全部债务承担责任。

　　(2)保证责任的期间

　　当事人可以在保证合同中约定保证人承担保证责任的期间。未约定期间的，一般保证为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人的保证责任得以免除；连带责任保证也为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人只对债务人而未对保证人要求承担责任的，保证人的保证责任得以免除。

　　(3)主合同内容变更对保证责任的影响

　　如果债权人与债务人协议变更主合同，应取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

　　(4)主合同当事人变更对保证责任的影响

　　在保证期间内，如果债权人依法将主债权转让给第三人，不影响保证的效力，保证人仍应在原保证担保的范围内继续承担保证责任。如债权人许可债务人转让债务给第三人，应取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

　　(5)共同保证

　　同一合同债务可以由数人作保证。两个以上的保证人对同一义务人保证同一义务的，叫共同保证。共同保证的各保证人依法律规定或相互约定承担保证责任。共同保证人可以约定承担按份责任，也可以约定承担连带责任。若法律和合同没有明确规定各共同保证人的保证范围，则推定为各保证人负连带责任。

　　(6)保证人的代位求偿权

　　保证人代替债务人履行债务后，债权人与债务人之间的债权债务关系消灭，保证人取得代位求偿的权利，即保证人得以自己的名义，在其代为履行的范围内，向债务人追偿。

　　(7)最高额保证

　　最高额保证是指保证人于约定的最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。最高额保证是保证担保中的一种特殊形式的保证。我国《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”

　　最高额保证具有如下特点：①最高额保证所担保的债权不是现在已经发生的债权，而是未来的债权，即在订立保证合同时主债权债务尚未发生，而且将来是否会发生也不能完全确定。②最高额保证所担保的债权不是基于一个合同产生的债权，而是基于若干个合同产生的债权。③最高额保证担保的债权是在一定期间内连续发生的，但“一定期间”是指当事人约定的保证合同期间，在此期间之前或之后债权人发生的债权不属于保证的范围。④最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高额限度，超过限度的债权不属于保证的范围，保证人不承担责任。

　　最高额保证合同如约定了期限，保证人应在约定的期限内就所发生的债权承担保证责任；若保证合同未约定保证期间，则保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，使保证合同的效力归于消灭。

　　(二)抵押

　　我国《担保法》所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。

　　根据我国《担保法》第三十四条的规定，下列财产可以抵押也可以一并抵押：①抵押人所有的房屋和其他地上定着物；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其他财产。关于抵押的其他相关详细知识，请阅读本书的第十一章之第一节内容。

　　(三)质押

　　质押分为动产质押和权利质押。我国《担保法》第七十五条规定了权利质押的可以范围，其具体的内容为：①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；②依法可以转让的股份、股票；③依法可以转让的商标专用权，专利权、着作权中的财产权；④依法可以质押的其他权利。

　　我国《担保法》所称的质押，是指债务人或者第三人将其动产和《担保法》第七十五条规定的可以质押的权利移交债权人占有，将该财产和权利作为债权的担保。关于质押的其他相关详细知识，请阅读本书的第十一章之第二节内容。

　　(四)留置

　　我国《担保法》第八十二条规定：

　　“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国《担保法》第八十四条的内容为：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用本规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。关于留置的其他相关详细知识，请阅读本书的第十一章之第三节内容。

　　(五)定金

　　1．定金的概念

　　定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方的一定数额金钱的担保方式。所以，定金既指一种债的担保方式，也指作为定金担保方式的那笔预先给付的金钱。《民法通则》第89条第(三)项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”

　　2．定会的种类

　　(1)立约定金。立约定金指为担保订立合同而交付的定金。《担保法解释》第115条规定了立约定金：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

　　(2)证约定金。通常认为，我国合同法规定的定金，具有证约性质，是合同成立的证明。合同有书面形式和口头形式。对采用书面形式的合同来说，定金证明合同成立的作用不明显。对口头合同来说，定金的给付和收取，证约作用则比较明显，可以证明合同的成立。

　　(3)成约定金。成约定金是以定金的交付作为合同成立或生效要件的定金。按照成约定金，只有交付定金，合同才能成立或生效；不交付定金，合同就不能成立或生效。《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主全同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主全同的成立或者生效。”

　　(4)解约定金。解约定金，是指以定金作为当事人一方保留合同解除权的定金。《担保法解释》第117条规定：“定金交付合，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”

　　(5)违约定金。违约定金，是指以定金作为违约赔偿的定金。按照违约定金，交付定金的一方如果不履行合同，则收受定金的一方得没收定金；而收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。从我国现行法的规定来看，违约定金是违约金的基本类型。如果合同中没有明确约定定金的种类，应认定该定金为违约定金。

　　违约定金实际上是一种违约责任方式。因此，在当事人既约定违约金，又约定定金的情况下，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时并用。

　　3．定金的效力

　　定金给付后，发生以下三方面的效力：

　　(1)证约效力

　　定金具有证明合同成立的效力，定金给付后，如无相反证明，主合同视为成立。

　　(2)充抵价金或返还的效力

　　主合同履行后，主债消灭，作为从债的定金也消灭，给付定金一方可以请求接受定金一方返还其定金，或以定金充抵应给付之价金。

　　(3)定金罚则的效力

　　在合同不履行时，适用定金罚则，即若交付定金一方不履行合同的，则丧失定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还对方定金。这是定金的主要效力，体现了定金的担保性质。

　　适用定金罚则应以当事人有过错为前提，换言之，合同的不履行须有可归责于当事人的事由时，才能适用定金罚则，所以，若合同的不履行不可归责于给付定金的一方时，他并不因此丧失定金；若合同的不履行不可归责于接受定金一方时，他并不需要双倍返还定金，而仅需返还定金原额即可。