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| 2018年司法考试《行政法》重要考点汇总 | |
| 1 | 2018年司法考试《行政法》重要考点：国家赔偿法的适用 |
| 2 | 2018年司法考试《行政法》重要考点：国家赔偿的特征 |
| 3 | |
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2018年司法考试《行政法》重要考点：治安管理处罚程序
治安管理处罚程序
治安管理处罚程序由调查、决定和执行三部分组成。
调查是关于治安管理机关查证违反治安管理案件过程的制度。治安管理机关调查活动的内容，主要包括对报案、控告、举报和投案的受理，对违反治安管理行为人的传唤和询问，对行为人、有关场所和物品的检查。调查活动应当遵守治安管理处罚法关于依法收集证据、保守秘密和回避的规定。
决定是关于治安管理机关对违反治安管理案件作出处理结论过程的制度。这一制度的内容，主要包括决定机关管辖权、证据、当事人程序权利、决定的种类和形式、决定的送达、当场决定、结案期限和权利救济途径。
执行是关于治安管理机关实施治安管理处罚决定过程的制度。治安管理处罚法规定了拘留和罚款处罚的执行。
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2018年司法考试《行政法》重要考点：行政复议的参加人
行政复议参加人
1、行政复议的申请人
(1)资格：认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益的个人和组织
证据：复议的行政行为存在;自己和这个行政行为有利害关系
行政行为指向的人和受行政行为影响的人
例：城建部门给某甲发了翻建房屋的许可，但邻居某乙认为某甲的行为可能影响到自己的相邻权，某乙就可以对城建部门的行为申请复议。
(2)资格的转移
① 自然人死亡后资格转移到近亲属(夫妻、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹)
ⅰ 可能影响到近亲属，近亲属可以以自己的名义申请
不可能影响到近亲属，近亲属不能申请复议
例：某甲被交警大队吊销了驾驶执照，如果某甲死亡了，那么某甲的儿子某乙不能申请复议。如果交警大队没收了某甲的车，某甲死亡了，某乙可以申请复议，因为他有可能继承这辆车。
ⅱ转移到权利可能受影响的近亲属，不是所有的近亲属。
② 法人、其他组织中止发生转移
只有在分立、合并的情况下发生转移
2、行政复议的被申请人
作出行政行为被申请人认为侵害其权利的行政机关和法律法规授权的其他组织
行政主体可以作为被申请人
3、行政复议第三人
条件
① 复议已经开始，复议还没结束;
② 与正在复议的行政行为有利害关系;
③ 是复议申请人和被申请人以外的公民、法人、组织和行政机关
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2018年司法考试《行政法》重要考点：行政复议的决定
行政复议的决定
(1) 抽象行政行为：
① 复议机关的上级机关作出的抽象行政行为，应提交给有权机关审查，根据审查的结果复议具体行政行为。
② 如果是下级行政机关或者自己作出的抽象行政行为，可以自己审查作出复议决定
(2) 对具体行政行为决定的种类
① 维持
② 履行法定职责
③ 撤消、变更、确认违法和重新作出具体行政行为的决定
撤消：具体行政行为违法或者不合理
变更：具体行政行为违法或者不当(比法院权限大)
确认：不可撤消和履行没有意义
重新作出具体行政行为：在撤消的同时重新作出
(3) 行政赔偿决定
在认定行政机关行政行为违法的基础上作出行政赔偿的决定。
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2018年司法考试《行政法》重要考点：行政复议被申请人
行政复议被申请人，是作出被申请复议的具体行政行为的行政机关。行政机关与被申请复议的具体行政行为之间的直接关系是确定被申请人的根据，它符合行政活动职权与职责相一致的原则。
作出具体行政行为的行政组织有多种形态，所以行政复议的被申请人也有多种：
(1)独立被申请人。作出具体行政行为的一级人民政府和它的工作部门是独立被申请人。
(2)共同被申请人。若干行政机关以共同名义作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关为共同被申请人;行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义作出具体行政行为的，行政机关和法律、法规授权的组织为共同被申请人。但是，如果行政机关与其他组织以共同名义作出具体行政行为的，其他组织不能成为被申请人，只有行政机关是被申请人。
(3)继续行使被撤销行政机关权限的被申请人。作出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时已经被撤销，继续行使其权限的行政机关是被申请人。
(4)法定授权的组织作为被申请人。法律、法规授权的组织作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提出行政复议，该法定授权组织为被申请人。
(5)批准机关为被申请人。下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。
(6)派出机关、派出机构、内设机构作为被申请人。行政机关的派出机关，以及经法律、法规授权的行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织对外以自己的名义作出具体行政行为的，该派出机关、派出机构和内设机构为被·申请人。而行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，则由该行政机关为被申请人。
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2018年司法考试《行政法》重要考点：行政强制措施的设定
与行政处罚、行政许可的设定相比，行政强制法对包括行政强制措施在内的行政强制设定采取了从严的思路。
1.法律的设定权。法律可以对所有的行政强制措施进行设定，但下列行政强制措施的设定由法律保留：限制公民人身自由的行政强制措施、冻结存款、汇款，以及其他应由法律设定的事项，这些措施只能由法律作出设定。
2.行政法规的设定权。行政法规对行政强制措施的设定相对复杂，包括两种情形：第一种情形是某一领域或事项尚未制定法律。在此情形下，如相关事项属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定由法律保留的行政强制措施之外的措施，即限制公民人身自由的行政强制措施、冻结存款、汇款，以及其他应由法律设定的行 政强制措施以外的其他行政强制措施。第二种情形是某一领域或事项已出台法律。在此情形下，如已制定的法律设定了行政强制措施，且对行政强制措施的对象、条 件、种类作了规定的，行政法规只能对已创设的行政强制措施作出细化规定，不得作出扩大规定;如已制定的法律未设定行政强制措施，行政法规原则上不得设定行政强制措施。不过，在符合特定条件时行政法规可以设定行政强制措施，即单行法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施，那么，行政法规可以设定由法律保 留设定的行政强制措施之外的其他行政强制措施。
3.地方性法规的设定权。根据行政强制法的规定，地方性法规对行政强制措施的设定权为，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，可以设定的行政强制措施有两类，即查封场所、设施或者财物和扣押财物。
对法律已设定的行政强制措施，地方性法规只能对法律所规定的行政强制措施的对象、条件、种类作出细化规定，加以具体化，扩大规定无效。如法律中未设定行政强制措施的，地方性法规不得设定行政强制措施。
除法律、法规以外的其他规范性文件，均不得设定行政强制措施。
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2018年司法考试《行政法》重要考点：行政诉讼法定代理人
行政诉讼法定代理人是指依法直接享有代理权限，代替无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼的人。这种代理权直接根据法律设定而产生，不以被代理人的意志为转移。条件是：(l)被代理人是无行为能力的人，即未成年人、精神病人等。(2)代理人与被代理人之间存在亲权或监护关系。首先是父母、配偶、子女、兄弟姐妹等。如果被代理人没有作为监护人的亲属，则由其所在单位或者住所地居委会、村委会作为其监护人，即法定代理人。
法定代理是全权代理。法定代理人所做的一切诉讼行为，被视为是被代理的当事人本人所为的诉讼行为，与当事人的诉讼行为具有同等的法律效力。法定代理人在诉讼中与当事人居于同等地位，可以代理当事人为一切诉讼行为，包括处分实体权利的行为。但是，法定代理人毕竟不是当事人，不是诉讼主体。实体权利和义务的承担者是当事人，而不是法定代理人。
法定代理人代理权限是基于亲权或监护关系而产生的，它的消灭也是在一定法律事实出现后消灭的。主要有：被代理的未成年人已经成年，有行政诉讼行为能力;精神病人恢复正常，重新具有行为能力;代理人本人死亡或丧失行为能力;被代理人与代理人之间的收养关系被合法解除等。
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2018年司法考试《行政法》重要考点：国家赔偿的特征
国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因行使职权的行为造成的损害承担的责任，与其他形式的赔偿责任相比，具有以下特征：
第一，国家承担责任，机关履行赔偿义务。国家赔偿的一个显着特点就是由国家承担法律责任，最终支付赔偿费用，由法律规定的赔偿义务机关履行具体赔偿义务，实施侵权行为的公务人员并不直接对受害人承担责任，履行赔偿义务。国家是抽象主体，不可能履行具体的赔偿义务，一般由具体的国家机关承担赔偿义务，因此，形成了“国家责任，机关赔偿”的特殊形式。不过，不能由此把国家赔偿等同于机关赔偿责任。
第二，赔偿范围有限。国家赔偿是对国家机关及其工作人员行使职权造成的损害给予的赔偿，属于国家责任的一种形式。从赔偿范围来看，国家只对国家机关及其工作人员部分侵权行为承担赔偿责任，国家赔偿法对此作出了明确规定。因此，国家赔偿窄于民事赔偿，属于有限赔偿责任。例如，对国家立法机关、军事机关、司法机关的部分行为，即使造成了损害，国家并不承担赔偿责任。
第三，赔偿方式和标准法定化。与民事赔偿有所不同，国家赔偿的方式和标准是法定的。我国国家赔偿法第4章规定了具体的赔偿方式和标准。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，以返还财产、恢复原状为辅助方式。根据侵权损害的对象和程度不同，又有不同的赔偿标准，赔偿数额还有最高限制。对于多数损害，国家并不按受害人的要求和实际损害给予赔偿，而是按照法定的方式和标准，以保障受害人生活和生存的需要为原则，给予适当的赔偿。
第四，赔偿程序多元化。国家赔偿的另外一个特点是赔偿程序多元化。受害人可以通过多种渠道取得国家赔偿。我国国家赔偿法规定了取得行政赔偿和刑事赔偿的多种程序。受害人要求行政赔偿，可以直接向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议、行政诉讼中一并提起，还可以单独提起行政赔偿诉讼。受害人提出司法赔偿请求，需先向司法赔偿义务机关提出，然后再向其上级机关提出，最后才能向人民法院赔偿委员会提出，但不能通过诉讼途径解决。
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2018年司法考试《行政法》重要考点：国家赔偿法的适用
我国现行有效的《国家赔偿法》于1995年1月1日开始实施，并于2010年修订，修正内容于2010年12月1日实施。由此带来的问题是，对某一案件能否适用《国家赔偿法》，如可适用，是适用旧国家赔偿法还是新国家赔偿法，就会成为重要问题。为此，最高人民法院曾先后于1995年1月29日和2011年3月18日发布《关于(中华人民共和国国家赔偿法)溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》(法复(1995)1号)和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国国家赔偿法)若干问题的解释(一)》(以下简称《国家赔偿解释(一)》)对此问题予以澄清。
(一)原则
对新规则的适用，我国法律确立了不溯及既往原则。《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。上述最高人民法院的两个司法解释，在坚持法不溯及既往的前提下，力求更好地保护受害人的权益，注重对受害人受损的合法权益予以赔偿。
(二)关于能否适用《国家赔偿法》问题
对能否适用《国家赔偿法》问题，主要由《关于(中华人民共和国国家赔偿法)溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》作出规定，主要分以下三种情形：
1.侵权行为发生在1994年12月31日以前的，不适用《国家赔偿法》。国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为如果发生在1994年12月31日以前的，即发生在《国家赔偿法》生效前的，应当依照以前的有关规定处理，不能依《国家赔偿法》赔偿。
2.侵权行为发生在1995年1月1日以后并经依法确认的，则适用《国家赔偿法》。
3.侵权行为虽发生在1994年12月31日以前，但持续至1995年1月1日以后，并经依法确认的，属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿;属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿;当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。
(三)新旧国家赔偿法的适用
1.一般情形：
(1)侵权行为发生在2010年12月1日以前，适用旧《国家赔偿法》。国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用旧国家赔偿法。
(2)侵权行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前但持续至2010年12月1日以后的，适用新国家赔偿法。即国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用新国家赔偿法。
(3)侵权行为虽发生在2010年12月1日以前，但如果赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求，或者2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的，应适用新国家赔偿法。该做法有利于保护请求人的合法权益。<...
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| 2018年司法考试《刑法》章节考点预习汇总 | |
| 1 | 2018年司法考试《刑法》章节考点预习：坦白 |
| 2 | 2018年司法考试《刑法》章节考点预习：减刑 |
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