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03-17
想报考2017年司法考试的朋友们，来看看各科的考点吧，出国留学网司法考试栏目为大家整理“2017司法考试卷四案例分析考点：夫妻共同财产”，希望能对广大考生有所帮助。
司考卷四案例分析：夫妻共同财产案例分析。案例分析历来都是失分的主要部分，小编为大家精选了夫妻共同财产案例分析，希望能够帮助大家。
甲、乙两夫妻将自己的一处房产租给丙做生意，双方签订了租赁合同，并办理了相应的登记手续。其后，甲由于做生意亏损，于是向丁借款，把该房产作为担保抵押给了丁，甲与丁办理了抵押登记手续，同时约定：“如果甲到期不还欠款，则丁自动拥有该房产。”这件事乙知道，但是不表态。那么：
(1)甲丙之间的租赁合同是否生效?
(2)甲丁之间的抵押合同是否生效?
(3)如果甲到期不能清偿欠款，丙与丁均主张优先受偿权，应如何处理?
(4)事后，乙可否以自己不同意主张撤销甲与丁之间的抵押合同? 法律 教育网
答：(1)该租赁合同有效。甲与丙之间达成了协议，签订了租赁合同，且办理了登记手续，应该认为租赁合同生效。
(2)抵押合同生效。《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为同意。
(3)应该认为丙享有优先受偿权。根据《合同法》和《担保法》的规定，承租人在出租人出售房产的时候享有优先购买权，而抵押权人在债务人不能偿还到期债务的时候，也享有就抵押物出售的优先受偿权。当承租人的优先受偿权与抵押权人的优先受偿权发生冲突时，理论上认为承租人的优先权优先行使，因为这样可以更有力地保护承租人的权利，不改变承租物的使用者，便于承租物的更有效合理使用，同时承租人行使优先受偿权后，债权人可以就其行使优先受偿权的款项实现自己的债权，并不影响自己的利益。如果由抵押权人行使优先受偿权，那么承租物的所有权就会发生变动，不利于保护承租人的利益。
(4)不可以。根据《婚姻法》的规定，夫妻双方财产属于双方共同共有，虽然甲将该房屋设定抵押权没有经过乙的同意，但是乙在得知该情况后并未表示反对，而且丁取得抵押权是善意、有偿的，因此应当认定甲与丁之间的抵押合同有效，乙不能撤销甲与丁之间的抵押合同。
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03-08
出国留学网司法考试栏目为大家分享“2017司法考试卷四案例分析考点：共同抢劫犯罪中加重情节”，希望能对广大考生有所帮助。想了解更多关于司法考试的讯息，请继续关注我们网站的更新。
共同抢劫犯罪中加重情节的认定。案例分析历来都是失分的主要部分，小编为大家精选了一些共同抢劫犯罪中加重情节的认定案例分析，希望能够帮助大家。
裁判要旨
在实施共同盗窃行为时，为抗拒抓捕实施暴力或以暴力相威胁的拒捕行为，分别持枪和刀威胁抓捕人员，对持其他凶器的共犯亦也应认定具备了“持枪抢劫的”加重处罚情节。
案情
2004年5月29日17时，蒋明汉伙同邓家兴(己判刑)及巴拉(绰号，在逃)携带胶刀窜入海南国营乘坡农场八队31号橡胶林段，为了偷橡胶水割了217株橡胶树，因橡胶水流的比较慢，三人离开橡胶林后又于当晚23时许返回该地收胶水，为防止被抓，邓家兴拿一把火药枪给巴拉，蒋明汉和邓家兴各拿一把砍柴刀。三人在收胶水时被埋伏在该林段的联防队员包围，蒋明汉等三人随即分别持枪和刀威胁抓捕人员说：“谁敢上来便开枪打死和用刀砍死谁。”当联防队员开枪警告蒋明汉等三人时，三人便丢下枪和刀各自逃跑。经鉴定，被偷割的橡胶树价值人民币8510元。2004年6月9日17时许，蒋明汉和邓家兴、巴拉因怀疑蒋成光向国营乘坡农场八队举报他们三人偷割橡胶树，为了报复蒋成光，蒋明汉等三人便持刀窜入蒋成光种植的槟榔园里将46株槟榔树砍掉，经物价部门评估价值人民币1840元。法律 教育网
海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院以被告人蒋明汉犯抢劫罪、破坏生产经营罪向海南省琼中黎族苗族自治县人民法院提起公诉。
裁判
琼中黎族苗族自治县人民法院认为，被告人蒋明汉的行为已构成抢劫罪和破坏生产经营罪，依法应数罪并罚。
一审宣判后，被告人蒋明汉不服，以原判认定事实及定性错误，量刑畸重为由向海南省海南中级人民法院提起上诉，请求二审依法对其从轻处罚。
海南中院审理认为，上诉人蒋明汉以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，在行窃中为抗拒抓捕，当场持枪和刀威胁抓捕人员，其行为已构成抢劫罪;上诉人蒋明汉为了泄愤报复而破坏他人生产经营，其行为又构成破坏生产经营罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
评析
本案被告人蒋明汉的行为已构成抢劫罪，不存在争议。本案最值得注意的是另外两个问题：
一、行为人在实施盗窃行为时并没有使用枪支，而在抗拒抓捕的过程中使用了枪支，对此能不能视为是“持枪抢劫”?
在这一问题上，笔者持肯定态度。首先，刑法第二百六十三条之所以将“持枪抢劫”作为抢劫罪的加重处罚情节，就在于该行为侵犯的是多重客体，既侵犯了国家对枪支管理的正常秩序，又侵犯了他人的人身和生命安全。持枪抢劫的最终目的是非法占有他人财物，在转化型抢劫犯罪中，尽管行为人之前并没有使用枪支，但是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用枪支，同样具有“持枪抢劫”所特有的危害性和目的性。如果不以“持枪抢劫”论，则无疑放纵了行为人对国家枪支管理正常秩序的侵犯，也违反了罚当其罪的原则。转化型抢劫犯罪各个阶段的行为具有整体性，就本案而言，被告人蒋明汉为了抗拒抓捕而使用枪支，是与他们先前所实施的盗...
02-08
出国留学网司法考试栏目为大家分享“2017司法考试卷四案例分析考点：所有权添附”，希望能对广大考生有所帮助。想了解更多关于司法考试的讯息，请继续关注我们网站的更新。
1.王某与林某为邻居。1962年王某全家迁往外地，因不知以后是否回来，遂将其四间房屋借给林某使用，并托林某妥为管理。林某自王某离去后，即使用该房屋。1980年林某因儿子结婚需要住房，即将王某的房子整修了一下，并在王某房屋占用的院内新盖厢房三间，共花费1500元左右。1993年王某因年龄已大，即回老家居住，让林某腾还房屋。于是，林某将王某的原四间房屋还给林某，自己仍住在三间厢房。王某让林某归还厢房，林某称厢房是自己建的，应归其所有，如王某愿意要可以卖给王某。而王某则认为，厢房虽然是林某盖的，但在自己院内，故应归自己所有。何况林某住在自己院内多年也未付过房租，而对房屋的修缮费用他已还给林某。双方争执不下，王某就诉至法院，请求法院判令林某搬出厢房，归还给他。
试问：(1)试分析本案主要涉及的法律问题。
(2)试对运用民法原理对该问题进行分析。
答：(1)本案争议的焦点就在于添附物的所有权归属问题。所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。由于因添附形成的财产要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，因而需要立法确定添附物的归属，以期定分止争。
(2)添附是动产所有权取得的一项重要方式，是罗马法以来所公认的原则。其立法理由在于：两个以上的物结合为一体，若要使之分离，必然要毁损或减少物的价值，支付不必要的费用，更何况在添附的情况下，要想恢复原状往往已经不可能，因此，从增进财富、充分发挥物的效用的原则出发，须承认添附可以取得所有权。我国司法实践也将添附作为取得所有权的一种方法。但是，新颁布的《物权法》并没有对添附作出明确的规定。依据民法理论，添附一般包括附合、混合和加工三种。添附的主要特点是：第一，不同所有人的物结合在一起而成为不可分离的物。第二，添附必须是数个物的结合而形成了单独的所有权。第三，添附的主要法律效果是一方取得了他人的所有权，或者一方取得添附后的新的物的所有权。
在添附物的所有权归属上，《民法通则意见》第86条作了如下规定：“非产权人在使用他人的财产增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的，应当承担赔偿责任。”但是，如果没有约定而又可以拆除的就进行拆除，经济上不一定合理。所以，在添附的情况下，应考虑的是，如果添附物不容易拆开或拆开不经济上不合理，就应保持其结合状态，而不应强行拆除。
添附的结果是，一方所有权有所扩大，而另一方所有权丧失。在当事人方面看，对于丧失所有权的一方，必须加以救济，才能公平。因此，从公平的原则出发，因添附而受到损失的一方当事人得要求获得利益的一方返还其所得的利益。
从本案来看，林某是在王某的宅基地范围内建造房屋的，宅基地的使用权和房屋的所有权是一致的，只能为一人所有，因而林某是不能取得房屋的所有权的。所以，在这种于他人宅基地上建筑房屋的情况下，厢房应当由王某取得所有权。然而，在添附中，取得所有权的一方并没有取得利益的根据，其对因此而造成的他人的损失应当于所得利益范围内返还。所以，王某应当向林某返还其所得的不当利益。返还范围为林某建房...
01-19
为方便广大考生学习，出国留学网司法考试栏目提供“司法考试《卷四》2017案例分析：福尔果案”希望可以帮助到五湖四海的考生，了解更多讯息，敬请关注，我们将第一时间公布最新讯息!
司法考试《卷四》2017案例分析：福尔果案
(一)案例
福尔果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子。从五岁开始随母生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所，但至死未取得法国法意义上的住所。68岁时，福尔果在法国去世，生前未留遗嘱，其母亲，妻子先于他死亡，且无子女，但留有动产在法国。福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，要求根据巴伐利亚法律享有继承权，向法国法院提起诉讼，法国法院受理了这个案件。
按照法国的冲突法，动产继承适用被继承人原始住所地法，因此，本案应适用巴伐利亚法，其旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚的冲突法则规定：无遗嘱的动产继承，应适用死者死亡时住所地法(且不分事实住所和法律住所)。于是法国法院便认为福尔果的住所已在法国，故应适用法国法。
(二)问题
1.分析本案涉及的国际私法问题。
2.该案如何判决?
(三)解题思路及基础知识
福尔果案是国际私法中关于反致的著名案例，自此以后反致制度即在法国判例中确定下来，引起法学界的重视。反致是指对于某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范规定却应适用甲国的法律作准据法，结果甲国根据本国的法律判决案件。反致问题的产生基于以下三个条件：首先，审理案件的法院认为，它的冲突规范指向某个外国法，既包括该国的实体法，又包括该国冲突法。其次，相关国家的冲突法规则彼此存在冲突，即对同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点或对连结点的解释不同。再次，致送关系没有中断。本案中，法国法院运法律//教育网用法国冲突规范，法国冲突规范指向巴伐利亚法(原始住所地法)包括其实体法和冲突法;巴伐利亚的冲突规范反过来又指向法国法(事实住所地法)法国法院接受了这种反致，适用了法国实体法作准据法对该案作出了判决。法国法院之所以接受这种反致，一方面是因为这样做可以作出对法国有利的判决;另一方面是因为法国法院熟悉本国法，适用起来更加方便。
(四)参考答案
1.本案涉及国际私法上的“反致”制度。法国法院处理本案时，根据法国的冲突规范应适用巴伐利亚法;但根据巴伐利亚冲突规范，应适用法国法，法国法院最后选择适用了法国的实体法来处理本案。这一适用法律的过程就是反致。
2.法国法院接受了反致，适用了法国实体法判决福尔果旁系亲属对其遗产无继承权，其遗产作为无人继承的财产，收归法国国库所有。
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01-19
“司法考试卷四案例分析：劳动争议中约定管辖条款的效力分析”一文由出国留学网司法考试栏目分享，希望可以帮助到您，欢迎广大考生前来阅读!
司法考试卷四案例分析：劳动争议中约定管辖条款的效力分析
【案情回放】
宏安公司注册地为江苏省赣榆县，瓦庄煤矿系宏安公司下属企业，住所地为徐州市贾汪区大吴镇。贾汪区境内尚有宏安公司下属企业唐庄煤矿及马庄煤矿，宏安公司在马庄煤矿北邻设有办事机构并挂牌宏安公司，办理相关业务。 法律 教育网
1995年10月，陈某与宏安公司建立劳动关系，实际在瓦庄煤矿工作。2006年9月，双方签订劳动合同，合同期限自2006年9月至2009年9月，2010年1月，双方续签劳动合同，合同期限为自2010年1月至2012年12月。合同第八条约定：双方发生劳动争议到赣榆县劳动仲裁委员会申请仲裁，该合同系格式合同。
2010年4月，陈某向贾汪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求解除双方的劳动合同及支付加班费、经济补偿金等待遇，贾汪区劳动争议仲裁委员会作出实体裁决。瓦庄煤矿不服向徐州市贾汪区人民法院提起诉讼，要求驳回陈某起诉，令其到赣榆县劳动仲裁委员会重新申请仲裁。贾汪区法院一审认为：首先，劳动争议案件在理论原则上不适用约定管辖的相关规定;其次，本案双方约定管辖的条款系格式条款，不能真实反映双方就约定事项进行协商的意思表示;第三，本案合同履行地及用人单位所在地均在贾汪区，约定管辖没有正当的基础，与约定管辖的立法目的相背离，故本案的约定管辖无效。遂判决由瓦庄煤矿支付陈某经济补偿金等待遇，解除双方的劳动关系。瓦庄煤矿提出上诉，徐州中院二审判决驳回上诉，维持原判。
【各方观点】
劳动合同法实施后，劳动者维权意识增强，劳动争议案件大幅上升。用人单位则积极应对，一方面积极主动调整不规范用工行为，如与劳动者补签劳动合同、为劳动者办理社会保险、修改和完善规章制度等;另一方面，研究法律，尽量规避法律风险，一旦发生争议，选择对己方最有利的方式维护企业利益。本案的约定管辖即是鲜活的实践案例。劳动争议案件能否约定管辖，法律没有明确规定，实践中存在一定的分歧，有必要在理论上作进一步的探讨。
瓦庄煤矿：第一，劳动纠纷是民事纠纷，约定管辖是民事主体自由处分民事权利的一种方式，人民法院不应干涉;第二，劳动合同是民事合同，自然适用民事诉讼法关于约定管辖的规定;第三，约定管辖对当事人的利益并没有实际损害，其实体权利仍受到约定管辖的仲裁机构及法院的保护;第四，劳部发[1995]209号《关于劳动争议案件管辖范围的复函》明确了劳动合同可以约定管辖。
陈某：首先，双方签订的劳动合同是格式合同，其中的仲裁条款是宏安公司的单方意思表示，不是双方协商的结果;其次，2010年1月，宏安公司要求陈某签字的两份合同变更了2006年9月合同的内容，且都保存在瓦庄煤矿，其中的约定仲裁条款，陈某并不知晓;再次，法律、行政法规、司法解释均没有约定管辖的规定，如认定约定管辖有效则限制和损害了劳动者依法选择仲裁机构和法院的权利;最后，劳部发[1995]209号复函是针对《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第十八条规定的仲裁管辖的缺陷，根据个案的具体情况作出了对劳动者有利的解释，而本案适用该复函的规定则与该复函的解释...
01-19
出国留学网司法考试栏目精心整理提供“司法考试2017年《卷四》案例分析：利益衡量违约金”希望可以帮到广大考生，了解更多相关详情，请继续关注我们网站的更新!
司法考试2017年《卷四》案例分析：利益衡量违约金
【案情】
刘某于1983 年进入庆松公司工作。2006 年3 月，双方签订《全日制劳动合同》一份，合同约定：劳动合同期限自2006 年3 月1 日起至2009 年2 月28 日止;职务为车间主任;在劳动合同期内，公司可根据工作需要和刘某的工作能力，变动刘某的工作内容、岗位、职务、工种及合同履行地。2007 年双方又签订《聘任协议》，就任期、收入另行进行了约定;同时约定执行中，任何一方中途解除本协议应向对方支付违约金100000 元。2008 年1 月5 日，庆松公司向刘某发出《企业员工辞退通知书》将刘某辞退。刘某遂申请劳动仲裁，仲裁委裁决庆松公司补足各类工资、支付经济补偿金的同时支付刘某违约金10 万元。庆松公司认为不应支付经济补偿金和违约金，遂向法院起诉。 法律 教育网
【审判】
审理中，对于工资及经济补偿金，双方没有争议，争议焦点为庆松公司应否本案如何根据实际情况适用利益衡量??即使应当支付违约金，该违约金应否调整?法律 教育 网
【评析】
1、本案存在利益衡量的基础。法官在阐释法律时，应当摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。《劳动合同法》第 22 条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用……。
2、如何衡量双方之间的利益。利益衡量所追求的目标应是整体利益最大化及损失最小化
在诉讼中，任何一方的利益都应当得到照顾，任何一方的利益都不能作无辜的牺牲。在进行利益衡量自由裁量权时，我们所要考虑的出发点是法律效果与社会效果的统一。
司法考试 理论解析：如何认定双方约定的解除劳动合同违约金的效力?劳动合同双方可以约定解除劳动合同时的违约金。但用人单位不得以高额违约金条款限制劳动者的辞职自由权。在违约金过高的情况下，当事人可以请求人民法院予以适当调整。至于如何认定违约金过高，可以参考劳动者的履行能力、劳动者的工资收入、给守约方所造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等进行综合认定，一般不宜高于劳动者一年的劳动收入。从劳动合同法、《江苏省劳动合同条...
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