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2018年司法考试案例分析：无独立执法权的辅警渎职犯罪的司法认定
裁判要旨
根据人民警察的工作安排，无独立执法权的辅警将前期有过医疗救治但不能正常交流的被救助人送救助站接受救助，未与救助站工作人员交接，后被救助人死亡，其行为构成玩忽职守罪。
案情
2014年8月21日，靖江市公安局某派出所接110指令，称人民医院接诊一无名男子，请求核实身份。辅警陈某随民警出警，了解到该男子系120救护车从路边救回，救回时口腔和肛门处均有血迹，情况较危险。出警人员经当场询问无法核实身份后，要求医院按相关规定进行救治后离开。
8月25日22时许，该所接110指令，称一身份不明男子躺在人民医院东门处地上。该所民警孙某带领辅警陈某、褚某处警，了解到该男子即为上述无名男子，因各项指标正常被赶出医院。该男子被带至派出所后，因不能正常交流，无法查明身份，孙某经请示值班领导后安排陈某、褚某将其送救助站救助。当日23时许，陈某、褚某开车将该男子带至救助站附近，打开车门让其自行下车，后驾车离开。该男子行走数步后摔倒。回所后，陈某向孙某报称已将其送至救助站。次日7时许，该男子被发现双目紧闭躺在救助站门前路边，经送第二人民医院抢救，于两日后因失血性休克死亡。
裁判
靖江市人民法院经审理认为，被告人陈某、褚某系国家机关工作人员，在履行公务过程中，严重不负责任，不正确履行职责，致使人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。考虑到无名男子的死亡与自身患有疾病、相关部门和人员的处置存在瑕疵等多种因素有关，结合两被告人认罪、悔罪态度，认为犯罪情节轻微，可不判处刑罚。依照刑法相关规定于2017年6月2日认定被告人陈某、褚某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，两被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
评析
对本案两被告人行为性质该如何认定，实践中存在不同意见，一种意见认为，其行为构成玩忽职守罪;另一种意见认为，因主体不适格或行为与后果之间无因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。笔者赞同第一种意见。
1.受委托代表公安机关从事公务活动的辅警系渎职犯罪的适格主体。辅警一般由公安机关统一招录并与其建立劳动关系，在公安机关及人民警察的指挥、监督下从事警务辅助工作，其无独立执法权。其是否符合渎职犯罪的主体身份，应根据法律及司法解释的内在精神加以诠释。《全国人大常委会关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”因此，对于渎职犯罪主体“国家机关工作人员”的确认，本质要件在于是否在国家机关中“从事公务”，而非是否具备形式上的编制或身份，只要是国家机关依法通过录用、聘用、委派甚至借用的途径给予一定的工作岗位并赋予一定的公务职责，都可以在渎职犯罪中以国家机关工作人员论。
2.帮助公民接受救助是公安机关的综合社会管理职能，辅警根据民警安排送被救助人至救助站接受救助属于其他执法性工作，无须民警陪同。...
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2018年司法考试案例分析：硬件生产商承担共同侵权责任的司法认定
裁判要旨
一般而言，硬件产品本身无法提供网络服务，该播放器需要下载安装第三方软件才可以实现上述功能，生产商没有预装相关软件不构成侵权。但在有证据证明硬件生产商明知销售商安装侵权软件的情况下，硬件生产商应与销售商承担共同侵权责任。用户感知标准虽不是信息网络传播行为的认定标准，但行为的外在表现形式对于举证责任的分配具有重要影响。
案情
中央电视台系央视频道的运营方，同时其自行制作了《今日说法》《艺术人生》等节目，并将所有电视频道及其所含之全部电视节目的相关著作权授权央视国际公司。央视国际公司在科洛弗公司天猫网店购买了开博尔K760播放机一台，该播放机由开博尔公司生产。该播放机中含有能够直播、点播和回看央视节目的软件，科洛弗公司认可从开博尔公司处购买的是裸机，相关侵权软件由其安装后销售。开博尔公司在其官方网站上宣称科洛弗公司系其上海地区总代理，同时宣称涉案播放机具有丰富的在线资源，内置多家在线平台和视频节目，并通过视频向用户展示了播放机的直播、点播、回看功能和实际效果，同时提供相关软件的下载和更新服务。科洛弗公司的网站上亦有类似的宣传。
央视国际公司认为，两被告未经授权进行电视节目的直播、点播和回看，侵犯了其享有的著作权并构成不正当竞争，请求判令两被告停止侵权，消除影响，共同赔偿经济损失100万元及合理费用5万元。
裁判
上海市普陀区人民法院经审理认为，开博尔公司默认且支持这种由科洛弗公司等代理商“代为”安装的行为，两者通过“裸机出厂+代为安装”的合作安排，以共同获取利益，故应共担责任。判决：科洛弗公司、开博尔公司停止侵权，开博尔公司赔偿央视国际公司经济损失及合理费用25万元，科洛弗公司对其中5万元承担连带责任。
一审判决后，开博尔公司不服提起上诉。上海知识产权法院经审理认为，开博尔公司和科洛弗公司就在涉案播放器内安装相应软件的行为达成共识，构成共同侵权，应当共同承担侵权责任。央视国际公司提供的证据能够证明涉案播放器可以直播、点播和回看央视节目，开博尔公司主张涉案软件提供的是链接服务，应当举证证明，但其并没有提供证据证明相关软件仅仅提供链接服务，故对于开博尔公司的上诉意见不予采信。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
评析
1.互联网实时转播行为的性质。在目前的司法实践中，对互联网的实时转播行为颇具争议，一种观点认为，互联网实时转播行为受广播权的控制，从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约和著作权法的逻辑结构都可以推出著作权法有关广播权规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路。也有观点认为，互联网实时转播行为不属于广播权的调整范围，但侵犯著作权法第十条第一款第十七项规定的兜底权利，即应当由著作权人享有的其他权利。还有一种观点认为，互联网实时转播行为构成不正当竞争。本案中，一审法院认为，网络实时转播行为应适用著作权法第十条第一款第十七项规定的，应当由著作权人享有的其他权利予以保护。
2.硬件生产商承担共同侵权责任的认定标准。涉案播放器在出厂时并未预装相关软件，该软件...
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2018年司法考试案例分析：案件中“政府信息”的司法认定
案情
原告何某甲于2017年3月3日向被告重庆市秀山土家族苗族自治县人民政府(以下简称秀山县政府)递交政府信息公开申请书，称其父何某乙于1988年7月1日在原隘口乡政府死亡后，尸体被秀山县政府组织人员强行运走，至今仍下落不明，要求秀山县政府公开其父何某乙尸体去向及处理情况的信息。秀山县政府于2017年3月14日作出《信息告知书》，书面答复何某甲其申请的信息不属于政府信息。何某甲不服，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销秀山县政府作出的本诉《信息告知书》，判令秀山县政府公开何某乙尸体去向及处理情况的信息。
分歧
政府信息公开案件作为新类型案件，在司法实践中存在诸多争议。尤其是政府信息概念的界定、政府信息公开案件的裁判方式及防止诉权滥用等问题。
评析
1.政府信息公开案件中“政府信息”的认定标准。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”该条对政府信息这一概念作出了明确界定，具体来说，首先，行政机关在法定职权范围内行使行政管理职能是政府信息产生的前提和基础，对政府信息的认定，首要的判断标准在于行政权的存在和行使。其次，有效的政府信息必须客观存在，而非推定存在，在申请人提出政府信息公开申请时，被申请的行政机关处于实际持有该信息的状态。再次，政府信息必须依附于一定的载体而存在，不存在无载体的政府信息。本案中，何某甲申请公开“何某乙尸体去向及处理情况”的信息，依据现行法律法规，秀山县政府并不负有“掌握尸体去向并对尸体进行处理”的行政职责，即何某甲的申请并不指向秀山县政府在履行职责过程中制作或获取的特定政府信息，该信息不属于法律意义上的有效政府信息，秀山县政府不负有适用《条例》公开该信息的法定义务，因此，秀山县政府作出的本诉《信息告知书》并无不当。
2.促进纠纷实质化解是行政诉讼的价值追求。“以公开为原则，不公开为例外”已成为全球政府信息公开立法的首要和基本原则。《条例》第一条明确规定了政府信息公开的立法宗旨，即保障公民、法人和其他组织获取信息的知情权和提高政府工作的透明度、促进依法行政、充分发挥政府信息的服务作用。对于政府信息公开案件，一方面，人民法院应当结合行政诉讼法和《条例》的立法目的对政府信息进行识别和判断，做到既积极又审慎，切实保障人民群众依法获取政府信息的权利;另一方面，法院应当在查明案件事实的基础上深入了解当事人的真实利益诉求，引导当事人合理合法主张权益，防止当事人企图通过政府信息公开诉讼达到扩大案件影响或反映信访诉求等情况的发生，在消除对立情绪的同时，维护和监督行政机关依法行使职权，以期达到行政纠纷的实质性解决。
(作者单位：重庆市第四中级人民法院)
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2018年司法考试案例：住宅小区公共用电合同主体的司法认定
【案情回放】
因某小区欠缴公共用电费116万元，供电公司在履行法定告知程序后，对该小区实施强制停电。停电后，小区电梯停用、门禁失效，路灯、车库等不能照明，生活水泵停用，小区几百户居民的生活一定程度上受到了影响。小区业主、业委会、物业公司、供电公司曾为解决停电纠纷作出不懈努力，并请求政府部门出面协调，但各方未能谈妥。业委会为此诉至法院，请求判令：供电公司立即恢复对小区供电;物业公司、开发商立即向供电公司支付全部拖欠电费。
一审法院认为，小区全体业主基于用电和缴费事实，与供电公司形成事实上的供用电合同法律关系。供电公司的强制停电行为违反行政法规及部门规章规定，应属违约行为。故业委会诉讼期间要求供电公司立即恢复对某小区供电的诉讼请求，应予支持。一审宣判后，供电公司不服提起上诉。上诉期间，因物业公司足额补交所欠电费，且各方重新签订合同，故小区业委会撤回一审起诉，供电公司撤回上诉。
【不同观点】
第一种观点认为：开发商交付小区后，小区业主是公共用电的实际用电人和缴费义务人，各方对此均应明知，开发商不再实际用电，亦不应缴纳电费。此时，因小区业主实际缴纳电费，则小区业主与供电公司形成了事实上的公共用电合同关系。至于电费是否由业主直接缴纳给供电公司，并不影响合同主体的变更，故小区业主理应承担和享有供用电合同的义务和权利。在小区拖欠公共用电费用时，供电公司当然可以向小区业主主张，并可以行使断电的权利。另外，公共用电和家庭用电的缴费义务主体一致，也更有利于用电纠纷的解决。
第二种观点认为：由于开发商与物业公司签订了前期物业合同，将物业交予物业公司管理，包括公共用电设施的使用、管理及电费的收缴义务。此后，物业公司是公共用电设施的实际掌控人，其对小区公共用电设施的使用与管理最为熟知，小区业主仅是享受物业公司提供的各种服务。所以，物业公司应作为供用电合同的主体，并负有缴纳电费义务。如果因业主欠费导致物业公司拖欠供电公司电费，则物业公司可依据物业合同向欠费业主催缴。供电公司向物业公司催缴电费，也更加便捷、高效。
第三种观点认为：根据合同相对性原则，开发商作为供用电合同相对方，在供用电合同主体未变更情况下，仍应作为缴纳公共用电费的义务人。即使小区业主是实际用电人，在各方未明确变更合同主体的情形下，公共用电合同的主体不宜作变更。供电公司在合同主体未变更情况下，应严格依据合同相对性原则，向原有相对方主张电费，而不得任意突破合同相对性，向其他相关主体主张。
【法官回应】
小区公共用电合同主体的认定应遵循合同相对性原则
在供用电合同纠纷案件中，绝大部分是供电公司作为原告起诉用电人主张电费，用电人因欠费导致被停电进而起诉供电公司的案件极为少见。这也说明，实际生活中，用电人、供电公司就“用电即应缴费，欠费即被停电”的原则基本上已经达成一致，即使出现停电情形，实际用电人也会及时补缴电费，从而化解矛盾。但随着小区业主的法律意识逐渐增加，业委会的功能定位逐渐多元化，可能将会有更多的此类纠纷进入到诉讼阶段。此时，如当事人对合同...
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