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2018年司法考试三卷《民事诉讼法》重点:基本原则

 

  大家做好准备迎接司法考试了吗?出国留学网诚意整理“2018年司法考试三卷《民事诉讼法》重点:基本原则”,只要付出了辛勤的劳动,总会有丰硕的收获!欢迎广大考生前来学习。

  2018年司法考试三卷《民事诉讼法》重点:基本原则

  一、 仲裁协议

  仲裁法基本原则的概念

  是指贯穿全部仲裁过程、对仲裁活动起着指导作用或者在仲裁活动进行的各个阶段起着主导作用的行为准则。

  1、反映仲裁本质特征的

  2、具有一定的抽象性,不具有具体可操作性(区别于基本制度)

  一、自愿原则

  自愿原则贯穿于仲裁程序的始终:基石、首要原则。

  1.以仲裁方式解决纠纷,应以双方当事人自愿为前提(4条:当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议,如果没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理)。

  2.仲裁机构和仲裁地点,由双方当事人协商选定(6条)

  3.仲裁庭组成形式及仲裁员,由当事人自主选定(30、31条)

  4.提交仲裁的争议事项,由当事人双方约定(16、18)

  5.当事人可以约定开庭形式、审理方式等有关程序事项(39、40、44、54)

  二、处分原则

  含义:当事人是否申请仲裁或终结仲裁程序,何时或何种内容、范围、对何人申请仲裁,原则上由当事人自由决定,仲裁庭不能干预。

  1、程序的启动与终结取决于当事人;

  2、决定仲裁请求的范围;

  3、放弃(认诺)仲裁请求,仲裁中达成和解。

  三、根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷原则(7条)

  1、”以事实为依据、以法律为准绳”

  原本属于宪法确立的一般司法原则,体现了对仲裁程序司法化的立法意图;

  2、在不违反法律强制性规范的前提下,依照公平合理原则,遵守国际惯例原则

  四、独立仲裁原则

  8条:仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

  14条:仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

  1.仲裁独立与行政---设置上独立,非官方的民间性组织。

  2.仲裁组织体系中的仲裁协会、仲裁委员会和仲裁庭三者之间相互独立。

  3.仲裁不受社会团体和个人干涉 。

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2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉成立的条件

 

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  2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉成立的条件

  一、反诉的形式条件

  (一) 反诉的主体:只能是本诉被告

  (二) 反诉提起的时间:只能在本诉进行中提起,一审法庭辩论终结前任何时间里提出

  (三) 反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖

  (四) 反诉与本诉须适用相同种类的诉讼程序

  二、反诉的实质要件

  反诉请求与本诉请求之间存在关联性,二者是在反诉请求和本诉请求基于同一实体法律关系或者同一法律事实而提出

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2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉的审理

 

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  2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉的审理

  一、反诉的提起

  (一) 在接受起诉状副本后即向法院递交反诉状

  (二) 在答辩状中声明提起反诉

  (三) 口头声明反诉

  (四) 如果被告在开庭过程中提出反诉,本诉原告有权申请延期审理

  二、反诉的受理

  法院对反诉应及时审查,符合反诉条件的,应该与本诉合并审理,一并作出判决。

  三、二审中反诉的处理

  (一) 处理方式:允许被告在二审中提起反诉,但在处理方式上,只能以调解方式予以进行,调解不成则告知当事人另行起诉。

  (二) 存在的问题:

  1. 容易造成诉讼突袭

  2. 给被告滥用反诉权、规避级别管辖规定提供了可能

  3. 允许二审反诉→答辩时间和调解时间,容易造成诉讼拖延

  4. 法院进行调解的做法与民事诉讼法规定的调解自愿原则不尽吻合

  (三) 书本意见:二审中当事人提出的反诉不具备成立的形式要件,也不符合当事人诉权平衡、程序保障和诉讼经济原则,法院原则上不应当受理。

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2017司法考试卷三民事诉讼法考点:地域管辖

 

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  2017司法考试卷三民事诉讼法考点:地域管辖

  一、概念:指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。

  二、标准:诉讼当事人所在地;诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区间的联系。

  三、一般地域管辖:

  (一) 含义:指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。通常是实行“原告就被告”的原则(促使原告审慎行使诉权,避免被告受滥诉危险,避免被告不便利、不应诉、不配合执行判决,故提起诉讼者先处不便之境)。

  (二) 原则规定:

  1. 公民:先被告住所地,不一致则经常居住地。

  Ÿ 双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

  Ÿ 双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。

  Ÿ 离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

  Ÿ 夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;

  2. 被告为法人或其他组织:先主要营业地或主要办事机构所在地,无则注册登记地、被告所在地。

  (三)例外规定:由原告住所地管辖的。

  民诉法:

  1. 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

  2. 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

  3. 对被劳动教养的人提起的诉讼;

  4. 对被监禁的人提起的诉讼。

  民诉法意见:

  1. 被告一方被注销城镇户口的,由原告所在地管辖;

  2. 追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖;

  3. 非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖;

  4. 夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖;

  5. 夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚案件,被告没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

  四、特殊地域管辖

  (一)合同纠纷:被告住所地或合同履行地(有约定按约定,无约定按交付方式)。未实际履行则为被告所在地

  (二)保险合同纠纷:被告住所地或保险标的所在地。标的物为运输工具或运输中的货物,则由被告所在地或者运输工具注册地、运输目的地、保险事故发生地管辖。

  (三)票据纠纷:票据支付地或被告所在地,未载明付款地,则以票据付款人的住所地或主营业所所在地为付款地。

  (四)铁、公路、水上...

司法考试卷三民事诉讼法考点:裁定管辖

 

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  司法考试卷三民事诉讼法考点:裁定管辖

  一、含义:指依据法院的裁定确定诉讼管辖

  二、移送管辖

  (一)含义:法院在受理民事案件后,发现自己对案件并无管辖权,依法将案件移送给有管辖权的法院审理。(案件而非管辖权的移送,通常是同级法院间)

  (二)条件:

  1. 法院已经受理

  2. 受理案件的法院发现自己对案件无管辖权

  3. 受移送的法院对案件有管辖权

  (三)不得移送情况:

  1. 受移送法院不得再行移送,只得报请上级法院指定管辖

  2. 有管辖权的法院根据管辖恒定,不得移送

  3. 在共同管辖的情况下,先立案者不得移送

  三、指定管辖

  (一)含义:指上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。

  (二)适用情形:

  1. 受移送者认为自己无管辖权

  2. 有管辖权者由于特殊原因不能行使:全体法官回避或自然灾害

  3. 通过协商未能解决管辖权争议

  (三)解决方法:报共同上级法院指定管辖

  四、管辖权转移

  (一)含义:指依据上级法院的决定或同意,将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院,使无管辖权的法院也因此而取得管辖权。

  (二)情形:向上转移和向下转移(规避级别管辖、弱化程序保障、损害诉讼当事人的利益)

  (三)管辖权转移与移送管辖比较

  1. 性质不同:前者是管辖权转移,后者是案件转移

  2. 作用不同:前者是更好地适应复杂的案件情况,后者是纠正受理案件的错误。

  3. 程序不同:前者包括因上级法院的单方决定而转移、因下级法院申请与上级法院同意的双方行为而转移的两种情形,后者则仅表现为单方行为。

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司考民事诉讼法考点:第三人

 

  考友们还有哪些2016年司考民事诉讼法的考点没有背熟呢?详情请看本文“司考民事诉讼法考点:第三人”由出国留学网司法考试网整理而出,祝您顺利通过司法考试!

  一、有独立请求权的第三人

  有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位,注意有独立请求权的第三人参加诉讼后,本诉的原告申请撤诉时的处理。(意见第160条):有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,在法院准许撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,本诉的原告与被告作为另案被告,诉讼另行进行。   二、无独立请求权的第三人   (一)参诉根据:   法律上的利害关系   1、实务中的几种常见类型   (1)连环合同引起的诉讼   (2)因使用原材料加工成品引起的诉讼   最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼》的若干规定》中第9条、第10条以及第11条中关于不能作为无独立请求权第三人的具体规定。   第9条规定,受诉人民法院对于原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。   第10条规定,人民法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。   第11条规定,人民法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。   (3)因三角债引起的代位权诉讼   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第16条规定:债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。   (4)产品质量缺陷诉讼   根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第153条的规定,消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的,受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼,由被告住所地或者侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任,制造者或者销售者请求赔偿损失的,可以另案处理,也可以将运输者和仓储者列为第三人,一并处理。   2、法律上利害关系的界定   第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系;   第二、第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能,而且该争议直接影响本诉当事人之间的法律关系。   (二)参诉地位   1、无权行使的诉讼权利(意见66条)   无权提出管辖权异议,无权放弃、变更诉讼请求,无权申请撤诉。   2、附条件行使的诉讼权利   是否有上诉权(意见66条)或者调解的同意与调解书的签收权(意见97条),取决于是否直接承担义务。   (三)参诉方式   可以申请参加,也可以由人民法院通知...

司考民事诉讼法讲义:财产担保

 

  加油复习司考民事诉讼法,多做题,多看看教材,理解教材中的知识点,就有希望通过司法考试!以下资讯由出国留学网司法考试网整理而出司考民事诉讼法讲义:财产担保,希望对您有所帮助!

  【重点法条】第二百五十一条 当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。

  第二百五十二条 人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

  第二百五十三条 人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

  第二百五十四条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

  【相关法条】 本法第255~256条;《民诉意见》第310条。

  【意思分解】

  1涉外财产保全,当事人既可以在诉讼开始后提出申请,也可以在诉前申请保全。但是人民法院不能依职权进行保全。

  2利害关系人申请诉讼前保全的,人民法院裁定准许保全后,申请人应当在30日内提起诉讼,逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

  3如果被申请人提供担保的,人民法院应当解除保全措施。

 4如果申请有错误,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所受的损失。

 5注意《民诉意见》第310条,涉外民事诉讼中,当事人达成调解协议,要求发给判决书,可发给判决书。

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司考民事诉讼法考点讲义:共同诉讼

 

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  一、必要共同诉讼

  (一)法律规定的必要共同诉讼的情形

  挂靠关系(意见43条)、个体工商户与实际经营者不一致(意见46条)、个人合伙(意见47条)(注意与合伙组织作为当事人的区别)、企业法人分立(意见50条)、借用关系(意见52条)、保证合同关系(意见53条)、继承关系(意见54条)、代理关系(意见55条)、共有财产关系(意见56条)。

  此外注意《人身损害赔偿司法解释》中的下列规定:

  1、共同侵权(5条):赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。

  2、共同危险行为(4条):两人以上实施共同危险行为致人损害,如果无法确定实际的加害人,两人以上承担连带责任。

  3、帮工行为(13条):为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。

  连带责任情况下确定被告时的区别:

  可以选择被告的情形:保证合同关系、雇佣关系、帮工关系

  2、不可以选择被告的情形:共同侵权、共同危险行为、代理关系

  (二)标的的共同法 律 敎 育 网

  特定身份关系、连带债权与连带责任、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为

  (三)必要共同诉讼人的关系

  内部关系:其中一人的诉讼行为经其他人承认,对其他共同诉讼人发生法律效力。(民诉法第53条)注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。(意见第177条)

  (四)必要共同诉讼人的追加

  意见58条、意见183条、意见211条

  注意:

  1、人民法院可依职权追加必要共同人,且追加时区分为权利人与义务人。

  2、注意二审与审判监督程序中的追加:即调解不成的,发回重审,以保证当事人的上诉权

  二、普通共同诉讼人

  当事人一方或者双方为二人以上,诉讼标的为同一种类,人民法院认为可以合并审理,当事人也同意合并审理的诉讼。

  注意普通共同诉讼人的独立性

  诉讼行为独立

  特殊情形独立

  裁判结果独立

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司考民事讼诉法考点:回避制度

 

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  众所周知,任何人不能担任与自己有关案件的法官,这正是回避制度所要解决的问题所在。因此,为了保证民事案件的公正审理,要求符合法定回避情形的有关人员退出案件的审理活动或者其他诉讼活动的法律制度,就称为回避制度。 
  2-4 甲诉乙宅基地纠纷一案,由吴法官独任审判。在本案庭审中,甲得知吴审判员是被告乙的堂哥,于是要求吴审判员回避。根据《民事诉讼法》的规定,吴审判员是否应回避?由谁决定吴审判员是否回避? 
  [知识点]回避的法定情形与决定权 
  吴审判员因为是本案被告的近亲属,故应当回避,其回避由院长决定。在掌握回避问题时,需注意与仲裁法中相关内容的区别。 
  (一)回避的对象与情形 
  根据我国《民事诉讼法》第45条的规定,回避适用的对象,包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人,其中审判人员既包括审判员,也包括陪审员。 
  上述人员遇有下列情形时,应予回避: 
  1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属,即一人不能身兼二职,不能一会儿担任审判长,一会儿又是案件的原告等。 
  2.与本案有利害关系。 
  3.与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。这里的其他关系是指近亲属关系之外的较为亲密的关系,如为同事、同学、战友、邻居等关系,如果有关人员不是与当事人有其他关系,而是与诉讼代理人有其他关系,则无须回避。但在仲裁中,即使与代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的,也需要回避。 
  (二)回避的方式与决定权 
  根据我国《民事诉讼法》第46条的有关规定,回避有两种方式: 
  一是当事人申请回避。当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出,如果回避事由是在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。 
  二是自行回避,即有关人员遇有法定应回避的情形时,可以自己提出回避申请。回避申请提出后,是否准许,由法院决定。当然,由于需要回避的人员不同,因此,决定其是否回避的程序也会有所不同,根据《民事诉讼法》第47条的规定,具体程序为:院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。 
  (三)回避申请的处理 
  根据《民事诉讼法》第48条规定,人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的3日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在3日内作出复议决定,并通知复议申请人。 
  [重点法条提示]《民事诉讼法》第45条、第47条。

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司考民事诉讼法条之第三人

   本文“司考民事诉讼法条之第三人”由出国留学网司法考试网整理而出,2016年司法考试临近,关于司考民事诉讼法一些还不熟悉的重要考点,朋友们一定要弄懂哦!

2012年国家司法考试民事诉讼法条之第三人

 第56条 对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。

  对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他

  有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。

  [考点]第三人制度

  [相关法条]

  《民诉意见》第66条、第97条、第160条;《民通意见》53条;《合同法解释(一)》第16条,第24条,第27条—29条,《担保法解释》第127条,《关于经济审判工作中严格执行〈民诉法〉的若干规定》第9-11条

  解析:第三人制度是高频考点,应当掌握以下内容:

  (一)有独立请求权的第三人

  1.参诉根据:对本诉原被告争议的标的主张独立的请求权

  2、参诉方式:有独立请求权的第三人起诉的方式参加诉讼

  3、参诉地位:有独立请求权的第三人以起诉的方式参加诉讼,成为参加之诉的原告

  4、有独立请求权第三人与必要共同诉讼人之区别

区别项

有独立请求权的第三人

必要共同诉讼人

*参诉依据

有独立的请求权

存在共同的权利义务关系

参诉地位