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2018年司法考试法理学考点预习：法律原则适用的条件
为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
①“穷尽规则”。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：
“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
②“实现个案正义”。
在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：
“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
③“更强理由”。
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：
“若无更强理由，不适用法律原则。”
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2018年司法考试法理学考点预习：法律部门与法律体系
(一)公法、私法与社会法
1.公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。
2.随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。
(二)当代中国法律部门
1.宪法：《中华人民共和国宪法》，主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等。
2.行政法：行政复议法、行政处罚法、行政监察法、政府采购法、国家公务员暂行条理等(一般行政法)食品卫生法、药品管理法、治安管理出发条理(特别行政法)
3.民法：民法通则，合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、着作权法。着作权法实施条例、商标法实施细则。
4.商法：公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法。
5.经济法：
(1)有关企业管理的法律：全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、乡镇企业法。
(2)财政、金融和税收方面的法律：中国人民银行法、商业银行法、个人所得税法、税收征收管理法;
(3)有关宏观调控的法律、法规：预算法、统计法、会计法、计量法。
(4)有关市场主体、市场秩序的法律：产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法。
6.劳动法与社会保障法：劳动法、工会法、矿山安全法、安全生产法。
7.自然资源与环境保护法：
(1)属于自然资源方面的：森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、土地管理法、水法、野生动物保护法。
(2)属于环境保护方面的：环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、环境影响评价法等。
8.刑法：刑法，单行法律法规的有关条款。
9.诉讼法：
(1)刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法
(2)律师法、法官法、检察官法、仲裁法、监狱法
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2018年司法考试法理学考点预习：法律解释的方法
法律解释的方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的特定法律共同体所公认的规则和原则。这些规则和原则不是特定国家的法律所规定，而是约定俗成的，是特定法律共同体的法律人必须遵循的既定的前提。对于法律解释的方法，民法法系和普通法系的国家的概括和表述是不同的。虽然如此，法律解释的方法大体上可以被归纳为：文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。
文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。这种方法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。
立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种方法要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个任务，解释者必须要以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为根据。
历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过;第二，该方案导致了一个后果F;第三，F是不合乎社会道德标准的( undesirable);第四，过去与现在的情形的不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现：因此，第五，该解决方案在目前也许不被称赞。①这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不符合社会道德标准”的命题进行证成。
比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。无论是英美法系还是大陆法系国家的法院，都有利用外国的立法情况及判例学说解释本国法律的例子。对于中国这样的大规模地移植其他国家法律制度及法学的国家的法制实践来说，比较解释的重要性是不言而喻的。
体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。它的具体形式是指对某个法律规定的解释结果Rl与已被承认的有效的其他的法律规定的含义R2相矛盾，那么Rl必须被承认为无效的。也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果。因此，也被称为逻辑解释。
客观目的解释是指根据“理性的目的”( rational aims)或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示(prescribed)的”目的即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。这种方法的关键是，“理性的目的”和“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”是什么?拉伦茨认为：“其一涉及被规整之事物领域的结构，质言之，连立法者也不能改变的实际的既存状态，假使他要合理地立法的话，在作任何规整时，他...
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2018年司法考试法理学考点预习：法律解释方法的位阶
每种解释方法有其各自特殊的功能。语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在做法律决定时严格地受制于制定法：相对于其他的法律解释，这两种法律解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。
历史解释和比较解释容许了法律适用者在做法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社会的法律经验。体系解释有助于特定国家的法秩序避免矛盾，从而保障法律适用的一致性。
客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。
各种法律解释方法之所以具有不同的功能，是因为它们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同。而这就意味着在具体的情景下按照不同的解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，也就是说，不同的法律解释方法可以被用来证成不同的法律决定。这种结果的出现就导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的最好或最终方法是在各种法律解释方法之间确立一个位序或位阶关系。现今大部分法学家都认可下列位阶：
(1)语义学解释一
(2)体系解释一
(3)立法者意图或目的解释一
(4)历史解释一
(5)比较解释一
(6)客观目的解释。
但是，这种位阶关系不是固定的，也就是说，依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。①这就意味着上述法律解释方法的位阶是初步性的，这个位阶所确定的各种方法之间的优先性关系是相对的而不是绝对的，即这种优先性关系是可以被****的。
但是，法律人在****上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强的理由的情况下，法律人才可****那些优先性关系。
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2018年司法考试法理学考点预习：法的价值及其冲突
法的价值种类 | 基本价值 | 秩序：自由、正义等其他价值的基础，接受自由、正义的规制。法律为统治秩序服务。 |
自由（法不禁止即自由）：自由是人的本性，评价法律进步与否的标准。 | ||
正义：法的基本标准，法的评价体系，极大地推动着法律的进化。 | ||
法的价值冲突 | ①价值位价原则（在先价值就优于在后价值：自由＞正义＞秩序） | |
②个案平衡原则（综合考虑双方主体特定情形，兼顾各方利益，以实现公平正义） | ||
③比例原则（为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越目的所必要的程度） | ||
价值冲突三原则属于常考点，但是很多同学把握不住。大家做题时注意：
(1)价值位阶原则的关键点在不同位阶的价值。
(2)个案平衡原则的关键点在名称上，“个案”这个词已经决定了，必须在特定案件中适用;而“平衡”则说明，其结果必须是公平正义的。因此，只要大家看见“特定的”、“公平正义的”等字样，不用再考虑了，正是典型的个案平衡原则。
(3)比例原则的关键点在手段和目的之间的关系，为了达到目的，必须要侵犯其他价值时，应当选择侵害最小的手段。只要题目中出现“必须的”“不得不”这样的字眼，基本就可以确定是比例原则了。
【例·不定项】下列说法中正确的有( ABD )
A.虽然秩序价值的位阶低于自由和正义，但是秩序是法的其他价值的基础，自由、平等等法价值必须要以秩序为基础
B.个案平衡原则往往只是在特定的案件中适用
C.在特定情况下，为了保护债权人的利益，可以考虑不承认公司的法人地位，这里适用了比例原则来解决价值冲突
D.虽然秩序是其他法价值的基础，必须受到自由和正义的制约，但法律所确定的秩序归根结底是为统治阶级服务的
【答案解析】本题考核法的价值。选项C错误，在特定情况下，为了保护债权人的利益，可以考虑不承认公司的法人地位，这里适用了个案平衡原则。
【例·单选题】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判...
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2018年司法考试法理学考点预习：立法过程和立法程序
一、立法过程：
1)立法准备
2)由法案到法：提出法案～审议法案～表决法案～公布法律
3)立法完善：立法解释;法的修改、补充、废止;法律清理、汇编和编纂。
二、立法程序立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法：
1、提出法案
A概念：提出法案就是由有立法提案权的机关、组织和人员，一句法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动。
B有权提案的主体：
①向全国人大：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大代表30人以上的代表或一个代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院
②向全国人大常委会：全国人大常委会委员长会议、全国人大常委会委员10人以上、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院
2、审议法案
A概念：是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。
B有权主体：
C法律草案审议的结果有以下几种：(1)提付表决;(2)搁置;(3)终止审议。
3、表决和通过法案
A概念：是指立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。
B有权主体
C通过法律草案的方式：有公开表决和秘密表决两种。
D全体代表的过半数通过，宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过
4、公布法
A是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行
B有权主体：中华人民共和国主席
C载体：我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《国务院公报》和《人民日报》等。通过当天公布
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2018年司法考试法理学考点预习：法律推理
含义 | 在法律论辩中运用法律理由的过程，或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程 |
特征 | （1）以法律以及法学中的理或理由为基础 （2）受现行法律约束（正式或非正式渊源均可） （3）寻求正当性 |
种类 | （1）演绎推理：一般到个别：必然推出结论 |
（2）归纳推理：个别到一般：存在或然性 | |
（3）类比推理：个别到个别：存在较大或然性。 关键：确认哪些是重要的相关案情，寻找重要或不重要的案情时即确立了规则，因此结论的可接受性更多依赖于重要性或相关性的判断。 还依赖于：分析情况的数量；正相似与负相似的数量 | |
（4）设证推理：效力最弱，但必不可少。 从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。 要求：尽可能穷尽解释现象的原因，然后寻找单一的因果原因 |
1.成文法系多采用演绎推理。
2.判例法系多采用类比推理与归纳推理。
3.我国法律禁止有罪类推。
【例·单选题】范某参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时，由于比赛用绳断裂导致范某骨折致残。范某起诉该中心，认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起，要求赔偿10万余元。法院认定，拔河人数过多导致事故的发生，范某本人也有过错，判决该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元。关于该案，下列哪一说法是正确的?( C )
A.范某对案件仅做了事实描述，未进行法律判断
B.“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是一种裁判事实，可作为演绎推理的大前提
C.“该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的
D.法院主要根据法律责任的效益原则作出判决
【答案解析】本题考核法律推理、法律判断。选项A错误。范某起诉该中心，认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起的，要求赔偿10万余元。...
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2018年司法考试法理学考点预习：法的分类
一、法的分类：以一定的角度或根据一定的标准，将法划分为不同的类别。
二、法的一般分类(概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类)
(一)依法的创制主体和适用范围
1、国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。
2、国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。
(二)依法的创新方式和表达形式
1、成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。
2、不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。
(三)依法的效力等级、基本内容和制定程序的不同
1、根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。
2、普通法：宪法以外所有法的统称。
(四)依法的适用范围
1、一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。
2、特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。
(五)依法规定的内容不同和价值取向的差异
1、实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。
2、程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。
(六)依法所保护的利益
1、公法：保护国家公益的法。
2、私法：保护私人利益的法。
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2018年司法考试法理学考点预习：法的本质
一、法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。
二、法的本质的两个层次：统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的更深层次的本质。
三、法的阶级本质：法是统治阶级意志的体现——法是被奉为法律的统治阶级的意志。
1、法是“意志”的体现
2、法是“统治”阶级意志的体现
3、法是统治“阶级”意志的体现
4、法是“被奉为法律”的统治阶级的意志
四、法的深层本质：
1、生产力和生产关系作为社会物质生活条件决定法的本质和内容，这个物质生活条件也是统治阶级的物质生活条件。
2、法的统治阶级的意志内容由社会物质生活条件决定是从终极意义上说的，但是除了社会物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化等对统治阶级的意志和法律制度会产生不同程度的影响。
五、物质生活条件的制约性与法的阶级性是一致的：
1、社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口、物质资料生产方式，其中物质资料生产方式是决定性的内容，马克思关于阶级和阶级斗争的学说也是由此而得出的。
2、社会物质生活条件都是有统治阶级代表的，并且只有通过统治阶级及国家意志才能体现着法律之中。
3、法律具有阶级性也具有社会性，要区别法律与意志，利益与正义。
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2018年司法考试法理学考点预习：法的效力
一、法的效力概念
(一)法律效力的概念
法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。
(二)法的效力分类：
1.规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围：对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。
2.非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。
(三)法律效力的根据：
(1)出于习惯：因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威，同时也包括法律，因此守法成为了人们心理中的一种习惯和组成要素，自然而然地会遵守法律。
(2)合法认识：是人们对国家法律及其裁决的合法性的认同，由于法律或裁决是出自人们选择的政权通过法定的立法机关依据法定程序所产生，使人们对它有合法性的认识，相信并认同，于是会加以遵守。
(3)畏惧心理：法律是具有强制性的国家暴力，任何违法行为都将受到惩罚，对法律具有的惩罚性的恐惧，使人们被迫服从法律，予以遵守。
(4)社会压力：人是生活在一定的社会之中的，社会有相应的行为模式，是人们所共同依赖的，一旦有人违反，将会损害到其他依赖和服从这些行为模式的人或组织，彼此之间的行为依赖构成了一定的社会压力迫使人们服从法律。
(5)个人利益：公民之所以服从法律是因为守法相对于其他选择而言。是对行为者最为有利的结果，出于理性的考虑，会选择守法。这在学说上是一种功利论的观点。
(6)道德信念：守法是合乎道德的，是社会公平的要求。守法不仅意味着自身会得到好处，也使得他人获得好处，反之，会使守法的人利益受损。这就产生了这样的道德观念，根据公平的道德原则，每个社会成员都有服从政府和遵守法律的道德义务。
二、法的对人效力
(一)确定法律对人效力的原则
1.属人原则，即一国法只适用于本国公民，只要是本国公民，不论其在国内还是国外，均受该国法的约束，但对于外国人，即使在该国境内，也不适用该国法律。
2.属地原则，即一国法只适用于本国主权范围，不论是否为该国公民，只要其身在该国境内，都适用该国法。
3.保护主义原则，即一国法的适用以保护该国利益为依据，任何人不论其是否为该国公民，也不论其身居国内还是国外，只要侵害了该国利益，就适用该国法。
4.综合主义原则，该原则以属地主义为主，结合属人主义和保护主义，既维护了本国利益，又尊重了他国主权，具有现实的操作性。
(二)我国法律的对人效...
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