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2018年法律职业资格考试强化习题答案(6)
【案例1】 H的行为构成玩忽职守罪吗?
自诉人L向法院提出自诉：N有捏造事实诽谤L的犯罪行为，要求追究N的刑事责任。被告人H作为主管刑事审判工作的副院长，在接到控告材料后，安排刑庭审判员对自诉人提供的匿名信件、公安局刑事技术鉴定书及其他证据进行审查，认为符合刑事自诉案件立案条件，决定立案并对N采取逮捕强制措施。后经重新鉴定，确认匿名信封上的字迹不是N书写的，导致N被司法机关错误羁押近3个月。
请问：对H能否以玩忽职守罪论处?
【参考答案】行为人H不构成玩忽职守罪。
根据刑法的规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成犯罪。本案中，H身为法院主管刑事审判工作的副院长，对诽谤案件的证据材料，安排刑庭审判人员对证据进行了审查;根据有权进行司法鉴定的机关出具的刑事技术鉴定结论，对案件进行了立案，为防止自诉案件被告人发生新的社会危险性，经其和刑庭审判人员讨论后，决定对自诉案件被告人采取逮捕强制措施。H在对该自诉案件立案到决定对被告人逮捕，并没有违反职责义务。虽因原鉴定人未按照有关规定出具鉴定结论导致后来的鉴定否定了原鉴定结论，从而使N被错误关押，也不能据此认定H在工作中严重不负责任，不正确履行自己的职责，其行为在客观方面不符合玩忽职守罪的构成要件，不构成犯罪。
【案例2】他们的行为构成非法拘禁罪还是故意伤害罪?
被告人王某，男，28岁，某镇派出所民警。
被告人张某，男，22岁，某镇派出所民警。
1998年3月20上午，被告人王某和张某奉命在王家镇集市维持秩序，中午12时许，被告人王某来到水果摊巡查，见本镇农民孙某因买水果与卖主发生口角遂上前制止。孙某不听劝阻，并与被告人王某争吵起来。在群众协助下，王将孙扭送到派出所。孙认为丢了面子，到派出所后又与王某吵了起来，王在气愤之下拿起橡皮警棍将孙打倒在地。被告人张某赶回派出所后，孙又骂陈。张便持煤球夹子朝孙打去。因孙叫骂不止，两被告便持械对孙殴打，直至孙不能动弹为止。后在孙的亲属恳求下，两被告才同意放走孙某。孙某回家后，于次日3时许死亡。法医鉴定为创伤性休克，致心肺功能衰竭而死亡。
根据上述案情，请回答：
王某和张某的行为应构成非法拘禁罪还是故意伤害罪?请说明理由?
【参考答案】
王某和张某的行为构成故意伤害(致死)罪。理由是：
(1)根据《刑法》第234条的规定，故意伤害他人身体的行为，构成故意伤害罪。而非法拘禁罪，根据《刑法》第238条的规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本案中，被告人王某作为维持集市贸易场所的民警，由于被害人孙某在集市上买水果与卖主发生口角，不听劝阻，以致双方争吵起来，后在群众协助下，将孙带到派出所处理，应属正常的职务活动，不存在非法。虽然，孙某后来在其亲属的恳求下，才获准回家的，但这是由于当时孙在派出所不停地叫骂，二被告在气头上才不让其走的，事出有因，至多是一般非法行为。况且，二被告在殴打之后又同意放孙某回家，这表明二被告主观上并无非法拘禁的故意。
(2)孙被带到派出所后为了“面子”又与王某吵闹，王用电警棍将孙打倒在地，与执行职务活动显不相称，张某赶回后，用煤球夹打孙某更是严重不妥。至此，二被告行为仍属违纪行为范围。后孙仍不停地叫骂，二被告不是耐心说服，而是持伤害性大的器械对孙进行殴打，直至把孙打得不能动弹为止，作为民警的二被告对其行为可能造成的伤害孙某身体健康的后果是不可能不明知的。显然，二被告具有明显的伤害孙某的主观故意。
(3)孙某死于创伤性休克，致心脏功能衰竭，与二被告故意伤害孙某的行为具有刑法上的因果关系。所以，二被告负故意伤害(致死)的刑事责任。
【案例3】对赵某的行为如何定性?
被告人赵某，男，37岁，养殖经营花卉的个体专业户。
赵某因自家院内种植的花卉在晚上经常被人偷走，在采取多种防范措施均告无效后，赵于1998年5月，沿着自家的院墙里侧拉了一根铁丝做电网。他怕电死人，在安装时把电源插销上的一块铜片去掉，只接通火线，以为这样不会电死人。铁丝电源接通后，他为保险，又用手触动铁丝做了几次试验，自信不会把人电死。同年6月5日晚12时许，与赵同村的青年农民高某来到赵家墙外，准备偷花。高赤脚光背翻墙跳入院内，赤裸的上身正好碰在通电的铁丝上，高立即惨叫一声倒在地上。赵听见惨叫，忙开门出来，欲送高某到医院抢救，方发现高某已经身亡。
根据上述案情，请回答下列问题：
(1)赵某的行为是否属于正当防卫?为什么?
(2)赵某的行为应当如何定性?法律依据是什么?
【参考答案】
(1)赵某的行为不属于正当防卫。
理由是根据：我国《刑法》第20条规定。只能对正在进行的不法侵害实施正当防卫，本案不符合这一条件。而且正当防卫不能明显超过必要限度并造成重大损害，否则属于防卫过当而非正当防卫。本案中，赵某在自己的花卉不断被人偷盗，在采取防范措施又无效的情况下，为了防卫家中的花卉再被人偷盗而私设了电网，这一行为不仅违反水电部和公安机关关于严禁私设电网的规定，而且还因私设电网造成电死偷花人的严重后果，其行为已明显超出防止他人不法侵害的范围，已构成犯罪。
(2)赵某的行为构成过失致人死亡罪。
赵某为了确保电网不电死人，采取了一定的措施，直至确信不会电死人之后，才正式为电网接通电源。这说明赵某主观上并没有杀害他人的故意。直到客观上所造成的致高某死亡的结果，纯系属于轻信所采取的防范措施不会致他人死亡所致;而事实上，他所采取的这种防范措施并不能完全有效地防止偷花人触电身亡结果的发生，以致后来当偷花人高某光脚进入院内时，还是发生触电死亡的悲剧。赵某这种本应预见到可能会发生危害后果，但由于过于自信而致人死亡的行为，已构成过失致人死亡罪。
【案例4】王某的行为是故意伤害还是正当防卫?
1996年3月18日，某地一村民家的竹笋被偷盗，该村民竟毫无根据地点名辱骂诬陷王某家偷了她家的竹笋。在忍无可忍的情况下，王某和妻子与这个村民评理，该村民趁机手执菜刀恶狠狠地向王妻头部砍来，王某之妻避闪之时跌倒在地，这个村民又乘机举刀扑过去欲砍，危急之刻，为了妻子免遭杀身之灾，王某顺手操起扁担朝该村民举刀的右手击了一扁担，打掉了菜刀。该村民也因此受了轻伤。
问：王某的行为是故意伤害，还是正当防卫?
【参考答案】
我国《刑法》规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。根据该条款的规定，正当防卫必须具备以下四个要素：第一，正当防卫的目的是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受侵害;第二，这种侵害必须是不合法的;第三，这种不法侵害必须是正在进行的;第四，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害时，应当负刑事责任。
从提供的案情看，王某防卫的目的是为了使其妻子免受他人的伤害，这种伤害是不合法的，也是正在进行的，如不实施防卫，王的妻子的身体健康甚至生命就会遭到重大伤害。因此，只要所讲的属实，王某的防卫行为就具备了正当防卫所需的几个要件。根据所述案情，王某仅击了该村民一扁担，刀落即止，也未追赶，那么王某的行为不属于防卫过当，而是在正当防卫的范围内。因此，王某的行为不属于故意伤害，而是正当防卫行为。
【案例5】包某的行为是否构成犯罪?
被告人包某(男，45岁，原系某县某林场党总支书记兼行政负责人)，查被告人包某于1987年5月6日其林管区发生森林火灾时，在林场负责防火总带班工作。7日晚9时许，包对值班调度员说“我回家去了，有事找我”。随后，包离开值班室回家。8日零时许，包接到值班人员火情报警后，来到林场广播室，通知全厂职工家属到广场集合，并让司机把汽车开到安全地方。但是，包离开广播室后，没有去广场组织群众疏散，而与儿子、妻子等人到林场四侧的公路旁避火。由于无人组织，来到广场的群众一片混乱。当林场的司机驾驶汽车途经此地时，包不顾职工家属的安危，便与妻子、儿子和其他职工共6人爬上汽车，令司机将车开到距林场2公里的“38”大桥下避火。此时是8日凌晨1时左右，大火还未烧进林场。
当夜3时30分左右，包在火头已烧过林场的情况下乘汽车回到林场。这时余火仍在燃烧，尚有8栋家属住宅未被烧着。但他仍未组织群众灭火抢救，却找人帮助搬自己家的东西，致使本应保护的5栋家属住宅被蔓延的余火烧毁，直接经济损失19万余元。由于包某逃离林场，放弃领导，致使林场在这次大火中，烧死三人，直接经济损失200万余元。
问：被告人包某的行为是否构成犯罪?构成什么罪?
【参考答案】
本案被告人的行为构成玩忽职守罪。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人作为林场负责防火总带班，根据其职责要求，在火情发生之际，本应亲临现场指挥，组织人力物力及时进行扑救灭火工作，以保证国家财产和人身安全。然而被告人包某却擅离职守，在大火来临之际，违背职责，不顾国家和人民利益，携带妻子、儿子临阵逃至安全地带;返回林场后，不仅不组织灭火，竟找人抢救自己家中的财物，致使国家财产和人民群众生命财产遭受重大损失。其行为已构成玩忽职守罪。
【案例6】对该公司的行为应如何定性?
某市钢铁有限责任公司，为试制一种新钢材，决定向社会发行企业债券。但在上报审批时，有关部门认为其新产品研制计划不具有可行性，未予批准。该公司得知后放弃了这一研制工作，但以此为名向社会发行了三年期企业债券，且利率高于国家同期国库券的利率，达到23%。因为利率高，2万元债券很快被抢购一空。公司将这些资金用于炒股，后因股市狂跌而损失殆尽。消息传出后，债券持有人纷纷要求司法机关对有关人员进行惩办。
请问：
有人认为该公司的行为构成诈骗罪，也有人认为该公司构成擅自发行公司债券罪。你认为该公司的行为应如何认定?
【参考答案】
该公司的行为不构成诈骗罪。因为诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。该公司主观上虽有虚构事实的行为但无法认定其有非法占有的目的。且根据刑法的规定，单位不能成为诈骗罪的主体。该公司未经主管部门的批准，擅自发行公司的债券，造成严重后果，符合擅自发行公司债券罪的犯罪构成。
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