2020一级建造师《工程法规》考点预习汇总【十四】

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2020一级建造师《工程法规》考点预习汇总【十四】

　　考点：无效合同和效力待定合同的规定

　　一、无效合同

　　(一)无效合同的类型【重要】

　　1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

　　2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

　　3.以合法形式掩盖非法目的

　　4.损害社会公共利益

　　5.违反法律、行政法规的强制性规定

　　合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。

　　(二)无效免责条款

　　1.造成对方人身伤害的;

　　2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　(三)建设工程无效施工合同的主要情形【重要】

　　(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

　　(四)无效合同的法律后果【重要】

　　1.自始无效;

　　2.部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效;

　　3.合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款(注：结算条款和清理条款也不受合同效力的影响)的效力。

　　4.返还财产;不能或没必要返还的，折价补偿;赔偿损失(有过错的一方赔偿对方的损失;双方都有过错的，各自承担相应的赔偿责任)。

　　(五)无效合同的工程款结算【重要】

　　1.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价

　　款的，应予支持。

　　2.建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

　　(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　二、效力待定合同【重要】

　　《合同法》规定的效力待定合同有三种，即限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人处分他人的财产订立的合同。

　　1.限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

　　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　2.无权代理人以被代理人名义订立的合同

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

　　3.无处分权人订立的合同

　　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　2020一级建造师《工程法规》考点预习【二】

　　考点：合同的履行、变更、转让、撤销和终止

　　一、合同的变更【重要】

　　1.合同变更须经当事人双方协商一致;

　　2.合同变更应当办理批准、登记手续的，应当依法办理相应手续

　　3.约定不明的，推定为未变更

　　4.企业名称的变更、法定代表人的变更，签约人的变更不影响合同的变更

　　二、合同权利义务的转让【重要】

　　(一)合同权利的转让(包括全部转让和部分转让)

　　1.不得转让的债权：合同性质不得转让;当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让(最高额抵押的主合同债权不得转让);

　　2.应当通知债务人;未经通知，转让对债务人不发生效力;转让通知不得撤销，但经受让人同意的除外;

　　3.债务人对让与人的抗辩权和抵销权，可以向受让人主张;

　　4.从权利随主权利转让，但专属于债权人自身的除外。

　　5.抗辩权和抵销权也随之转移

　　(二)义务的转让(包括全部转让和部分转让)：经债权人同意

　　(三)权利义务一并转让(只能是全部转让)：经对方同意

　　三、可撤销合同【必会】

　　(一)可撤销合同的种类

　　1.因重大误解订立的合同

　　2.在订立合同时显失公平的合同(意思表示不真实;合同订立时)

　　3.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同

　　(二)撤销权的行使

　　《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

　　(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　需要注意的是，行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，并应当向人民法院或者仲裁机构申请。

　　(三)被撤销合同的法律后果

　　自始无效(注：撤销后与无效合同的后果一样)。

　　四、合同的终止(合同解除)【重要】

　　1.合同终止情形：履行;解除;抵销;提存;免除;混同。

　　2.合同解除的种类：约定解除(包括协商解除和约定解除权)和法定解除

　　3.法定解除情形：

　　(1)不可抗力：因不可抗力致使不能实现合同目的

　　(2)预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

　　(3)迟延催告解除：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

　　(4)迟延立即解除：当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的;

　　(5)法律规定的其他情形

　　4.解除程序：通知对方;有异议时可请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

　　异议期限没有约定时最长为3个月

　　5.施工合同的解除【重要】

　　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(2)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(3)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(4)将承包的建设工程转包、违法分包的。

　　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(1)未按约定支付工程价款的;(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(3)不履行合同约定的协助义务的。注：上述三种情况都不能直接解除，要经催告后，在合理期限内不能履行才可以解除

　　【例题·单选】根据《合同法》，允许单方解除合同的情形是( )。【2013】

　　A.由于不可抗力致使合同不能履行

　　B.法定代表人变更

　　C.当事人一方发生合并、分立

　　D.当事人一方违约

　　【答案】A

　　【解析】当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”D选项不完全正确，违约分为一般违约和根本违约，如果是根本违约，则守约方可以单方解除合同，如果是一般违约，则不可单方解除合同。B是法定代表人的变更，C是主体的变更，不导致合同的解除。

　　2020一级建造师《工程法规》考点预习【三】

　　考点：违约责任及违约责任的免除

　　一、承担违约责任的条件

　　违约责任实行严格责任原则。有违约行为即构成违约责任，不需要证明其主观上是否有过错，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。

　　二、违约责任的种类

　　(1)种类：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、停止违约行为、支付违约金(需要约定)、定金(需要约定)

　　(2)继续履行：可与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同并用。

　　(3)违约金和定金

　　①违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金(注：我国合同法没有规定法定违约金)

　　②约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　③当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　【例题1·单选】甲与乙订立了一份施工项目的材料采购合同，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元，如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将施工材料另卖他人而无法向乙完成交付，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是( )。【2015】

　　A.请求甲支付违约金6万元

　　B.请求甲双倍返还定金8万元

　　C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元

　　D.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

　　【答案】C

　　【解析】本题考查的是违约责任及违约责任的免除。当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。而违约后，选择定金条款，可以索赔双倍的定金，为8万，选择违约金条款，可以要求返还定金，为10万、所以选择违约金条款更能保护自己的利益。

　　【例题2·多选】下列责任形式中，当事人承担违约责任的形式有( )。【2013】

　　A.赔礼道歉

　　B.支付违约金

　　C.赔偿损失

　　D.采取补救措施

　　E.罚金

　　【答案】BCD

　　【解析】赔礼道歉不可能是违约责任的形式，罚金是刑事责任。

　　三、违约责任的免除【重要】

　　1.合同法上的法定免责事由只有不可抗力

　　2.不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　3.因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

　　4.当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　5.当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　2020一级建造师《工程法规》考点预习【四】

　　考点：劳动合同订立的规定

　　一、订立劳动合同应当遵守的原则

　　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

　　二、劳动合同的种类

　　(一)固定期限劳动合同

　　(二)无固定期限劳动合同(情形)

　　1.劳动者已在该用人单位连续工作满十年的;

　　2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

　　3.连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

　　4.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同

　　二、劳动合同的基本条款

　　1.劳动合同应当具备以下条款：(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

　　2.劳动合同除上述规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保

　　三、订立劳动合同应当注意的事项

　　(一)建立劳动关系即应订立劳动合同

　　1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

　　2.已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　3.非全日制用工：一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时

　　4.劳动合同应采书面形式(非全日制用工可订立口头合同)

　　5.没有合同时的劳动报酬确定顺序：依集体合同;没有集体合同应同工同酬

　　(二)劳动报酬和试用期【重要】

　　1.劳动合同期限三个月以上不满一年：不得超过一个月

　　2.劳动合同期限一年以上三年以下：不得超过二个月

　　3.三年以上固定期限和无固定期限：不得超过六个月

　　4.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

　　5.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期

　　6.劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

　　7.劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准

　　8.在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由

　　(三)劳动合同的生效与无效

　　1.双方签字盖章时生效

　　2.劳动合同的无效情形：

　　(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的;

　　(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的;

　　(3)违反法律、行政法规强制性规定的

　　四、集体合同

　　1.集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立

　　2.集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准

　　3.集体合同订立后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效

　　4.用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼

　　2020一级建造师《工程法规》考点预习【五】

　　考点：劳动争议的解决

　　一、劳动争议的范围

　　不属于劳动纠纷情形【重要】

　　1.劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;

　　2.劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;

　　3.劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;

　　4.家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;

　　5.个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;

　　6.农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

　　二、劳动争议的解决方式【重要】

　　(一)调解

　　1.调解不是必经程序，可以直接提起仲裁。

　　2.企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。调解委员会主任由工会代表担任。

　　3.经调解达成的协议，当事人应当履行

　　(二)仲裁

　　1.劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。主任由劳动行政部门代表担任。

　　2.劳动争议申请仲裁的时效期间为一年;拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出

　　3.充分发挥基层劳动争议调解等组织的作用，引导农民工就地就近解决工资争议。劳动人事争议仲裁机构对农民工因拖欠工资申请仲裁的争议案件优先受理、优先开庭、及时裁决、快速结案。对集体欠薪争议或涉及金额较大的欠薪争议案件要挂牌督办。加强裁审衔接与工作协调，提高欠薪争议案件裁决效率。畅通申请渠道，依法及时为农民工讨薪提供法律服务和法律援助。

　　(三)诉讼(“先仲后诉”)

　　对仲裁不服的，自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院起诉;不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方可以向法院申请强制执行

　　【例题1·多选】企业拖欠劳动报酬，则劳动者可以处理该争议的途径有( )。【2017】

　　A.向企业调解委员会申请调解

　　B.向用人单位所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁

　　C.向约定的仲裁委员会申请仲裁

　　D.直接向人民法院起诉

　　E.直接向人民法院申请支付令

　　【答案】 ABE

　　【解析】

　　A正确，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。

　　B正确，对于调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。