司法考试卷一国际私法第七章：区际法律问题(电子版)
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第七章 区际法律问题
第一节 区际法律冲突与区际冲突法
一、区际法律冲突与区际冲突法的概念
所谓区际冲突法，或称区际私法、准国际私法，是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。区际冲突法是以区际法律冲突之解决为对象，因此，了解区际冲突法有必要先探讨区际法律冲突。
一般说来，一个具有独特法律制度的地区即是一个法域。如果一个国家内部存在两个以上具有不同法律制度的地区，这个国家就是“复合法域国家”或“多法域国家”。区际法律冲突正是多法域国家的产物。所谓区际法律冲突，就是一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际法律冲突的主要特征如下：
1.区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。如果某一法律冲突是一种跨越国界的法律冲突，那么它就不是区际法律冲突，而是国际法律冲突了。
2.区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特的法律制度的不同地区之间的法律冲突。也就是说，区际法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，一国内部如无两个以上的法域，则不存在区际法律冲突。
3.区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突。也就是说，区际法律冲突是一种私法方面的冲突。
4.区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间 的横向法律冲突。既然在一国内部各法域是平等的，各法域法律制度是平等的，那么，各法域法律制度之间的区际法律冲突必然是横向的冲突。区际法律冲突的特点决定了区际冲突法与国际私法(冲突法是其核心内容)的关系。对此，理论上有区别说、相似说或同一说、折中说三种不同的观点。与这三种理论相适应，也存在三种类型的实践：
(1)区别实践。一些多法域国家在立法和司法实践中严格将国际私法和区际冲突法区别开来，把两者视为不同的法律部门。采取这种做法的国家主要有过去的波兰、苏联和南斯拉夫等。
(2)等同实践。英美普通法国家在立法和司法实践中，对区际冲突法和.国际冲突法不加区分，都称之为冲突法，同时适用于解决国际法律冲突和区际法律冲突。
(3)折中实践。一些多法域国家在立法实践中，或者将区际冲突法规范和国际私法规范规定在同一法律之中，并且以区际冲突法规定为主，还规定，对于含有国际因素的某些民事法律关系的法律适用未作规定的，可以适用区际冲突法的规定，或者对于区际法律冲突的解决类推适用国际私法原则，但同时对于区际法律冲突解决中的特殊问题作了一些例外规定。
值得说明的是，区际冲突法与国际私法中的冲突法虽然相似，但其区别也不容忽视：
(1)两者的调整对象有所不同。区际冲突法调整的民商事法律关系是一国内部不同地区之间的民商事法律关系，而国际私法调整的民商事法律关系是涉及外国因素的民商事法律关系，或者说是国际民商事法律关系或跨国民商事法律关系。
(2)两者解决的民商事法律冲突有所不同。区际冲突法的任务是解决一国内部具有不同民商事法律制度的地区之间的民商事法律冲突，而国际私法所解决的民商事法律冲突，则是不同主权国家之间的民商事法律冲突。
(3)两者的法律渊源有所不同。区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了国内法外，还有国际条约和国际惯例。
(4)两者体现的政策有所不同。用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现多法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策，而用于解决国际法律冲突的国际私法，则更多地体现国家的对外政策。
(5)两者的性质有所不同。国际私法的制定和施行必须考虑到国际因素，必须受制于国际公法的一般原则、规则和制度。但是，区际冲突法的制定和实施则不必，而只会受制于其所属多法域国家国内的具体情况，并更多地受到所属国家宪法或宪法性法律的制约。
(6)两者在一些具体的规则及制度上有所不同。主要表现在以下几个方面：第一，在连结点方面，国籍是国际私法中的一个非常重要的连结点，常常用作确定当事人属人法的依据;而在区际冲突法中，除了在少数联邦制国家，由于它们承认本国公民既有联邦国籍又有所属成员国国籍，国籍作为连结点仍有一定意义外，在其他多法域国家的区际冲突法中，国籍这个连结点完全不起作用。第二，公共秩序保留制度在区际冲突法和国际私法上的适用也有所不同。一般来说，公共秩序保留制度在解决区际法律冲突时不适用或适用范围狭小些，而在解决国际法律冲突时，其适用范围更广些。第三，在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。如英国上议院(即最高法院)在处理涉及区际法律冲突的案件时，无须当事人举证来查明英格兰或苏格兰的法律。而对于国际性案件，当事人则有义务证明外国法。第四，在意思自治原则的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定的限制。如按照1926年波兰区际私法第9条，当事人选择适用于合同的法律只限于在波兰有效的法律。第五，在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各法域都会承认和执行其他法域的法院所作出的判决。
二、区际法律冲突的解决
从各多法域国家的立法和司法实践来看，解决区际法律冲突的途径有二：一是冲突法解决途径;一是统一实体法解决途径。由于区际法律冲突毕竟是一个主权国家内部不同法域之间的法律冲突，与国家之间的法律冲突有很大的差别，因而多法域国家及其各法域在通过这两个途径解决区际法律冲突时，表现出自己的特点。
(一)区际冲突法解决途径
各多法域国家及其法域通过区际冲突法途径来解决区际法律冲突的具体方式并不相同，考察有关国家的立法和司法实践，主要有如下几种方式：
1.制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。
2.各法域分别制定各自的区际冲突法，用来解决自己的法律与其他法域的法律之间的冲突。
3.类推适用国际私法解决区际法律冲突。
4.对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用与解决国际法律冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。
在上述各种通过区际冲突法途径解决区际法律冲突的方式中，最佳方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。
(二)统一实体法解决途径
区际冲突法虽然能解决区际法律冲突，但它并不能最终避免和消除区际法律冲突。多法域国家及其法域通常会尝试统一实体法途径来达到避免和消除区际法律冲突的目的。通过统一实体法途径解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域共同采用统一的民商事实体法，直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免不同法域之间的法律冲突，最终消除区际法律冲突。这是一种彻底解决区际法律冲突的方式。
各多法域国家对本国内的区际法律冲突采取何种方式加以解决，具体做法各不相同，但从宏观的角度看，无一不是同时通过区际冲突法途径和统一实体法途径来解决区际法律冲突的。一般而言，多法域国家及其法域一开始总是用冲突规范来解决区际法律冲突，但冲突规范只能解决法律适用上的冲突，并不能根除区际法律冲突，显然有其局限性。于是，统一实体法途径就受到人们关注。然而，统一实体法虽然克服了冲突法的缺陷，但要在一个多法域国家实现全国实体法的统一，也不是一件容易的事，甚至根据一些多法域国家的体制，在其国内要统一实体法完全是不可能的事。即使在那些实现全国实体法统一的多法域国家，一般在此之前也须经过一个用区际冲突法解决区际法律冲突的阶段。在有些多法域国家，通过统一区际冲突法来解决区际法律冲突，常常是它们实现通过统一实体法来解决区际法律冲突的前奏。从一些多法域国家解决区际法律冲突的实践看，区际冲突法的集中统一化和不同法域的实体法律不断统一化已成为一种趋势。
三、中国区际法律冲突的解决步骤
随着“一国两制”构想的提出及香港、澳门地区的回归，我国的区际法律冲突问题越来越引人注意。如何解决内地与港澳台地区之间的法律冲突，理论与实务界提出了种种方案。从区际冲突法途径看，首先，各法域分别制定自己的区际冲突法是可行而不可取的，因为采用这样的方式，会引起各法域的区际冲突法本身的冲突。这种冲突的存在大大增加了区际法律冲突的复杂性。其次，由于区际冲突法是用以解决一国内部不同法域之间的法律冲突的，它毕竟与解决国际法律冲突的国际私法有很大的差别，因此，在解决我国区际法律冲突时，也不宜完全适用国际私法来解决，至多作为权宜之计，在短时期内参照适用国际私法来解决区际法律冲突。最后，制定全国统一的区际冲突法解决我国的区际法律冲突可取而不可行。按照香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法的规定，中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法，因此，直接通过中央立法机关制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突的可能性不存在。
从统一实体法途径看，应该说，解决区际法律冲突最好的方法应该是制定全国统一的实体法来避免和消除区际法律冲突。不过，因为中国内地、香港、澳门和台湾地区的法律相互差异很大，故要实现全国实体法的统一不是轻而易举的事情，而且，实行“一国两制”，就意味着要在一定时期内肯定各地区法律制度存在的差异，急于统一实体法也是与“一国两制”的精神相违背的。统一全国实体法，最终实现在我国消除区际法律冲突，是我们的理想和目的，不过其实现只能是渐进的。
根据以上分析，我们设想，中国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的：
首先，中国内地、香港、澳门和台湾地区分别制定自己的区际冲突法或参照适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。巨前在中国内地，对于涉港澳台民商事案件，都是参照国际私法来加以处理的。①2011年1月1日开始施行的最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，亦规定根据法律和司法解释中的法律适用规则，确定涉台案件的准据法。其次，在上述各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。最后，仍然在充分协商和协调的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或上述各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。这一步骤可以在条件具备时与上一个步骤同步发展。
①为行文方便起见，本章在有关我国大陆地区与台湾地区的事项上，均将大陆地区称为内地。另需说明的是，第一节改写自韩德培主编：《国际私法》(第2版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第19章，作者为黄进教授。
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